【正文】 愿獲得的身份之中。因而一個不謹慎撞傷了行人的司機就應(yīng)當接受救護該行人的要求。這種救護要求或救護的承諾已經(jīng)通過先前的肇事行為體現(xiàn)出來，而無須肇事者自愿地實施積極的救護才開始體現(xiàn)。 綜合分析上述各種觀點，筆者認為就先行行為類型而言，用事實的排他性支配關(guān)系可以較好對交通肇事逃逸案件構(gòu)成不作為的殺人罪以實質(zhì)的解釋。當然這種支配是以現(xiàn)實性支配為必要的。而如何理解現(xiàn)實性支配問題，在學(xué)界尚存在認識上的分歧。筆者認為，綜觀各種限定不純正不作為犯成立范圍的學(xué)說，不少學(xué)者試圖從完全事實的判斷角度來獲得同作為犯同價值的標準，但事實證明是無法實現(xiàn)的，排除規(guī)范的判斷是不可能的。同樣地，以支配理論作為限定不真正不作為犯成立范圍的理論基礎(chǔ)，也無法完全排除規(guī)范的判斷。因而在理解現(xiàn)實性支配概念時，不應(yīng)局限于許乃曼教授的絕對的支配概念[55]，而應(yīng)當基于社會的觀點認定是否具有排他性支配關(guān)系。由此觀之，無論是從先行行為引起的危險狀態(tài)的具體迫切危險性角度，還是從更為實質(zhì)的事實排他性支配理論考察，上述第一、二種觀點都只是片面地看到在肇事后移置行為形成了排他性支配關(guān)系，而未能認識到并非只有“移置逃逸”才形成排他性支配關(guān)系。誠然，行為人肇事后駕車將被害人送至荒野拋棄或移置在寒冬的雨夜路邊草叢中，因其移置行為排除了他人對受害者的救助可能，從而形成排他性支配關(guān)系，但如果行為人肇事地點本就發(fā)生同前一情形行為人移置后的環(huán)境相同或基本相同的環(huán)境中（即行為人肇事即逃逸的場合本就發(fā)生在寒冬雨夜、少有人走的路邊），我們看不出這二者在形成對法益保護的排他性支配關(guān)系方面有什么不同。因而問題不在于是單純逃逸還是移置逃逸，而在于如何判定這種支配關(guān)系。只不過從單純逃逸和移置逃逸的角度，對不作為故意殺人罪的成立可以作初步的劃定。即在移置逃逸的場合原則上可以認定不作為故意殺人罪的存在（當然即便這種情況下還需要結(jié)合行為人的主觀心態(tài)以及當時周圍的環(huán)境等方面綜合考慮），而在單純逃逸的場合，只有在特殊情況下才可以認定對法益的排他性支配關(guān)系的存在，從而認定不作為故意殺人罪的存在。也就是說，在單純逃逸中認定排他性支配關(guān)系應(yīng)比移置逃逸行為嚴格得多。 　 * 許成磊，中國人民大學(xué)法學(xué)院刑法專業(yè)博士研究生。 [①] 參見俄羅斯聯(lián)邦總檢察院編：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》（下冊），黃道秀譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第740741頁。 [②] 參見許玉秀：《學(xué)林分科六法——刑法》， 臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2001年版，第319頁。 [③] 參見（日）日高義博：《關(guān)于交通肇事后逃跑的罪責問題》，閻修權(quán)譯，載《刑法問題與爭鳴》第3輯，中國方正出版社1999年版，第450頁。 [④] 參見（日）曾根威彥：《ひき逃げの罪責》，載植松正等編：《現(xiàn)代刑法論爭Ⅱ》，勁書草房1985年版，第20頁以下。 [⑤] 參見林維：《交通肇事逃逸行為研究》，載陳興良主編：《刑事法判解》（第1卷），法律出版社2000年版，第250頁。 [⑥] 參見許玉秀：《學(xué)林分科六法——刑法》，臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2001年版，第51頁。 [⑦] 參見魏克家、歐陽濤等主編：《中華人民共和國刑法罪名適用指南》，中國人民公安大學(xué)出版社1998年版，第62頁。 [⑧] 參見李潔：《析交通肇事罪的罪過形式》，載《人民檢察》1998年第11期。 [⑨] 參見林亞剛：《論“交通運輸肇事后逃逸”和“因逃逸致人死亡”——兼評關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋的若干規(guī)定》，載《法學(xué)家》2001年第3期。 [⑩] 參見黃祥青：《淺析刑法中的交通肇事罪》，載《政治與法律》1998年第4期。 [11] 參見劉艷紅：《交通肇事逃逸致人死亡的個案研究》，載陳興良主編：《刑事法判解》（第2卷），法律出版社2000年版，第421—422頁；張兆松：《論交通肇事逃逸致人死亡的定罪問題》，載《人民檢察》1999年第5期；杜宇：《再析交通肇事罪中的“因逃逸致人死亡”》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2000年第3期。 [12] 參見高銘暄主編：《刑法學(xué)專論》（下冊），高等教育出版社2002年版，第662頁。 [13] 參見黎宏著：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第194頁。 [14] 參見（日）平野龍一：《刑法總論Ⅰ》，有斐閣1972年版，第157159頁。轉(zhuǎn)引自張明楷著：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第148頁。 [15] 如張明楷著：《刑法學(xué)》（下冊），法律出版社1997年版，第586頁。 [16] 如高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第377頁。另外，最高人民法院的司法解釋也是持此觀點。 [17] 參見李曉龍、李立眾：《試析交通肇事罪中的“因逃逸致人死亡”》，載《法學(xué)》1999年第8期；劉艷紅：《再論交通肇事罪的“因逃逸致人死亡”》，載《福州大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2000年第3期。 [18] 參見李?；壑骸缎谭ń忉屨摗罚袊嗣窆泊髮W(xué)出版社1995年版，第75—80頁。 [19] 例如，主觀說強調(diào)要闡明立法原意，但尋求立法原意的方法又有多種，包括語義原意說、歷史原意說和理性原意說。其中語義原意說認為應(yīng)當從法律所運用的詞語本身去尋找立法原意，而不應(yīng)訴諸立法史料或依據(jù)任何其他外在的材料來確定立法原意。而這同客觀解釋論的立場已相去無幾。 [20] 參見高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》（中），中國人民公安大學(xué)出版社1998年版，第1309頁以下。 [21] 參見（日）大塚仁著：《刑法概說（各論）》，有斐閣1992年改訂增補版，第58頁。 [22] 對此臺灣地區(qū)刑法學(xué)界認識較為一致，而在日本則有不同的見解。通說認為，日本刑法第217條的遺棄限于作為的遺棄，而刑法第218條規(guī)定的保護責任者遺棄罪則既包括作為也包括不作為。但也有的認為，刑法第217條規(guī)定了不作為之遺棄，因而單純逃逸行為在許多情況下也符合該條規(guī)定的單純遺棄罪。還有觀點認為，既然刑法第218條把遺棄與不進行必要保護作為兩個不同概念而并列規(guī)定，那么遺棄就應(yīng)可以理解是作為行為，同時對刑法第217條規(guī)定的遺棄也應(yīng)作相同的理解。這樣，單純逃逸既可以考慮構(gòu)成單純遺棄罪，也可以考慮作為刑法第218條上的不進行必要保護而構(gòu)成的餓保護責任者遺棄罪來加以探討。參見（日）野村稔：《逃逸罪》，載西原春夫等編：《刑法學(xué)4》，有斐閣1977年版，第90頁以下；（日）町野朔：《遺棄罪》，載小暮得雄等編：《刑法講義總論》，有斐閣1985年版，第423頁。 [23] 參見黃明儒：《日本刑法中逃逸行為的判例與理論介評》，載《法學(xué)家》2001年第6期。 [24] 參見（日）山火正則：《判批》，載《判タ》303號（1974年），第109頁。 [25] 參見（日）日高義博：《ひき逃げの罪責》，載植松正等編：《現(xiàn)代刑法論爭Ⅱ》，勁書草房1985年版，第24頁以下。 [26] 參見堀內(nèi)捷三著：《不作為犯論》，青林書院新社1978年版，第263頁。 [27] 參見陳樸生、洪福增著：《刑法總則》，臺灣五南圖書出版公司1994年9月初版，第28頁。 [28] 參見甘添貴著：《刑法之重要理念》，瑞興圖書股份公司1996年版，第325—329頁。 [29] 參見許玉秀：《最高法院七十八年臺上字第三六九三號判決的再檢討——前行為的保證人地位與客觀歸責理論初探》，載《刑事法雜志》第35卷第4期。 [30] 在某甲駕車逃逸的場合，多數(shù)意見認為，依道路交通管理處罰條例，甲對受傷者負有保護義務(wù)，其不進行救助而逃逸自應(yīng)負刑法第294條第1項后段之遺棄罪責，且其遺棄罪自其不履行保護義務(wù)而逃逸之際即已成立。參見許玉秀：《學(xué)林分科六法——刑法》，第433頁。 [31] 參見蔡墩銘著：《刑法總則爭議問題研究》，臺灣五南圖書出版公司1997年6月初版，第60—61頁。 [32] 參見林山田著：《刑法通論》（下冊），1998年增訂第六版，第524頁；許玉秀：《最高法院七十八年臺上三六九三判決的再探討——前行為的保證人地位與客觀歸責初探》，載《刑事法雜志》第35卷第4期。 [33] 參見黃榮堅：《不作為犯與客觀歸責》，載黃榮堅著：《刑法問題與利益思考》，臺灣月旦出版社股份有限公司1995年6月初版；肖中華著：《侵犯公民人身權(quán)利罪》，中國人民公安大學(xué)出版社1998年版，第69—70頁。 [34] 參見高銘暄主編：《刑法學(xué)專論》（下冊），高等教育出版社2002年版，第666頁。 [35] 參見蔡墩銘著：《刑法總則爭議問題研究》，臺灣五南圖書出版公司1988年版，第60—61頁。 [36] 參見張明楷著：《刑法學(xué)》（上），法律出版社1997年版，第133頁。 [37] 在我國，刑法第133條規(guī)定的“因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑”，這種情形究系結(jié)果加重犯還是情節(jié)加重犯，學(xué)界存在不同的見解。限于篇幅，在此不便展開。 [38] 參見于改之：《也論先行行為的范圍》，載《湖南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2001年第5期。 [39] 參見黃榮堅：《論保證人地位》，載《法令月刊》第46卷第2期（1994年）。 [40] 許玉秀：《保證人地位的法理基礎(chǔ)——危險前行為是構(gòu)成保證人地位的唯一理由？》，載《春風(fēng)煦日論壇——刑法的問題與對策》，臺灣1999年8月版，第105—106頁。 [41] 例如，甲乙互毆，甲受傷昏厥，乙疑其被毆斃，棄之于河中，以圖滅尸，甲因冷水浸身頓時蘇醒，在河中掙扎，乙聞聲置之不理，甲因而溺水死亡。對該案中乙的刑事責任，臺灣實務(wù)部門的意見是，甲當時實未身死，尚非尸體，乙將之棄于河中，不能成立遺棄尸體罪。唯乙發(fā)現(xiàn)甲未死，仍不予拯救，依刑法第15條的規(guī)定，應(yīng)構(gòu)成消極殺人罪（即不作為的故意殺人罪），與傷害罪以并處罰。但如果甲乙互毆時，乙之用心即欲置甲于死地，則其推甲入水不為拯救，不過是殺人的一種方法，應(yīng)成立一個殺人罪。參見臺灣“司法行政部刑事法律問題匯編”，轉(zhuǎn)引自劉清景主編：《刑法實務(wù)全覽》，臺灣學(xué)知出版社2001年版，第96頁。 [42] 參見侯國云、張豫生：《交通肇事能否引起救助義務(wù)辨析》，載《人民檢察》2002年第9期。 [43] 參見（日）川端博：《不作為犯にぉける主觀要件（反論と批判）》，載植松正等編《現(xiàn)代刑法論爭Ⅰ》，第98頁。 [44] 參見（日）日高義博：《不作為犯にぉける主觀要件（問題提起と自說の展開）》，載植松正等編《現(xiàn)代刑法論爭Ⅰ》，第91—93頁。 [45] 參見（日）神山敏雄：《ひき逃げ》，載《法學(xué)セミナー》1982年第11期。 [46] 參見（日）神山敏雄：《ひき逃げ》，載《法學(xué)セミナー》1982年第11期。 [47] 參見（日）大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第86頁。 [48] 參見（日）日高義博著：《不真正不作為犯的理論》，中國人民公安大學(xué)出版社1992年版，第143頁。 [49] 關(guān)于危險的前行為否成立不作為犯罪 [50] 轉(zhuǎn)引自許玉秀：《最高法院七十八年臺上字第三六九三號判決的再檢討——前行為的保證人地位與客觀歸責》，載《刑事法雜志》第35卷第4期。 [51] 參見齊文遠、李曉龍：《論不作為犯中的先行行為》，載《法律科學(xué)》1999年第5期。 [52] 參見張波：《交通肇事罪“逃逸”的定性分析》，載《中國刑事法雜志》總第41期。 [53] 參見馮軍著：《刑事責任論》，法律出版社1996年版，第4748頁。 [54] 參見堀內(nèi)捷三著：《不作為犯論》，青林書院新社1978年版。 [55] 按許乃曼教授的觀點，似乎只有懷孕的母親對胎兒的支配才是實際的支配。 更新日期：200621520 / 20