【正文】 這些法規(guī)條例的問題主要在于對申請發(fā)起設(shè)立基金管理公司的發(fā)起人范圍限定得過于狹窄，僅僅局限于證券公司和信托投資公司兩類主體。如《證券投資基金管理暫行辦法》第 24條規(guī)定設(shè)立基金管理公司首要條件就是主要發(fā)起人為按照國家有關(guān)規(guī)定設(shè)立的證券公司、信托投資公司；證監(jiān)會(huì)基金管理部《關(guān)于申請?jiān)O(shè)立基金管理公司主發(fā)起人有關(guān)事項(xiàng)的通知》也將主發(fā)起人局限于證券公司和信托投資公司兩類。 這樣的規(guī)定主要受制于《商 業(yè)銀行法》等基本法律的禁止性規(guī)定，因此《商業(yè)銀行法》等法律的修改和完善是這些證券管理法規(guī)條例修改的前提。 七、對商業(yè)銀行投資基金管理公司風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)管與控制 （一）確立商業(yè)銀行與基金管理公司 “資本雙充足 ”原則。 一般認(rèn)為，資本充足性是金融機(jī)構(gòu)防范風(fēng)險(xiǎn)的重要指標(biāo)，相應(yīng)地資本充足性監(jiān)管也就成為審慎監(jiān)管至關(guān)緊要的一個(gè)環(huán)節(jié)。商業(yè)銀行投資基金管理公司資本充足性監(jiān)管的特殊性在于對商業(yè)銀行和基金管理公司必須實(shí)行“資本雙充足 ”原則，如此才能保障商業(yè)銀行和基金管理公司將風(fēng)險(xiǎn)抑制在各自業(yè)務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，不致造成大 的異業(yè)風(fēng)險(xiǎn)蔓延，同時(shí)確保在風(fēng)險(xiǎn)頭寸爆發(fā)時(shí)有足夠的資本來抗衡償付能力或流動(dòng)性問題。 商業(yè)銀行的資本充足性已有法律明文規(guī)定，根據(jù)《商業(yè)銀行法》第 39條的規(guī)定，商業(yè)銀行的資本充足性不得低于 8%，即商業(yè)銀行資本與其風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)的比例不得低于 8%.同時(shí)，按照《證券投資基金管理暫行辦法》的規(guī)定，基金管理公司的發(fā)起人還應(yīng)有實(shí)收總資本的要求，即實(shí)收資本不得少于 3億元人民幣。這是兩個(gè)硬指標(biāo)，由此可以基本判定申請商業(yè)銀行的實(shí)力和業(yè)績，從而達(dá)到甄別取舍的作用，將一些不符合安全穩(wěn)健經(jīng)營標(biāo)準(zhǔn)的中小型商業(yè)銀行排除在外。 除 商業(yè)銀行本身作為發(fā)起人要滿足資本充足性要求外，基金管理公司作為管理投資基金的專業(yè)金融機(jī)構(gòu)，也必須滿足資本充足性要求。目前我國關(guān)于基金管理公司的資本充足性要求主要體現(xiàn)在《證券投資基金管理暫行辦法》所規(guī)定的 1千萬元實(shí)收資本上。實(shí)際上目前的基金管理公司所管理的資產(chǎn)少則十?dāng)?shù)億，多則上百億， 1千萬元實(shí)收資本根本不足以應(yīng)對支付風(fēng)險(xiǎn)。因此有必要提高基金管理公司的資本充足性要求，一方面可以提高實(shí)收資本的總額，《證券投資基金法》草案第 16條就將基金管理公司的實(shí)收資本由 1千萬元提升到 1億元；另一方面，可以效仿銀行業(yè)的作法，確定 一個(gè)資本 /風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)的比例，從而根據(jù)基金管理公司的資產(chǎn)規(guī)模、經(jīng)營業(yè)績、風(fēng)險(xiǎn)狀況確定不同的實(shí)收資本，保持基金管理公司資本與風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)的動(dòng)態(tài)平衡。 （二）在監(jiān)管分工與合作上，應(yīng)由證監(jiān)機(jī)構(gòu)承擔(dān)主監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職責(zé)。 在我國現(xiàn)行分業(yè)監(jiān)管體制下，銀行業(yè)務(wù)主要由銀監(jiān)會(huì)監(jiān)管，基金業(yè)務(wù)主要由證監(jiān)會(huì)監(jiān)管，在銀行投資基金管理公司的過程中，究竟由那個(gè)機(jī)關(guān)承擔(dān)主監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職責(zé)，是一個(gè)關(guān)系到監(jiān)管成效的重要問題。 1999年由巴塞爾銀行監(jiān)管委員會(huì)、國際證券監(jiān)管委員會(huì)和國際保險(xiǎn)監(jiān)管委員會(huì)組成的聯(lián)合論壇發(fā)布的重要監(jiān)管文件《 金融集團(tuán)的監(jiān)管》指出，在跨業(yè)監(jiān)管中應(yīng)確定承擔(dān)主要監(jiān)管職責(zé)的主監(jiān)管者，并由其協(xié)調(diào)信息的溝通和監(jiān)管協(xié)同工作。在商業(yè)銀行投資基金管理公司這一過程中，由證監(jiān)會(huì)來擔(dān)當(dāng)主監(jiān)管機(jī)構(gòu)的角色最為恰當(dāng)。主要是考慮到商業(yè)銀行投資基金管理公司與其它主體如證券公司、信托投資公司投資基金管理公司的實(shí)質(zhì)是一樣的，從功能性監(jiān)管的原理分析，不應(yīng)由不同的監(jiān)管機(jī)構(gòu)來監(jiān)管同一性質(zhì)的業(yè)務(wù)。 證監(jiān)機(jī)構(gòu)承擔(dān)的主監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職責(zé)主要包括：全權(quán)負(fù)責(zé)對商業(yè)銀行投資基金管理公司的審核與監(jiān)管；定期了解或通報(bào)情況；必要時(shí)召集不同監(jiān)管部門的聯(lián)席會(huì)議；對商業(yè)銀行 和基金管理公司采取緊急措施等。 （三）建立 “兩墻 ”機(jī)制，防范風(fēng)險(xiǎn)傳染。 “兩墻 ”即 “防火墻 ”和 “中國墻 ”，一直被認(rèn)為是防范銀證融合利益沖突，阻隔金融集團(tuán)風(fēng)險(xiǎn)蔓延的有力武器。目前，我國 “防火墻 ”和 “中國墻 ”制度在立法上均付諸闕如，實(shí)踐中雖有一些金融集團(tuán)開始模仿發(fā)達(dá)國家的運(yùn)營模式創(chuàng)設(shè) “兩墻 ”制度，但并不完備，也不統(tǒng)一，嚴(yán)重制約了商業(yè)銀行跨營基金業(yè)及其它金融混業(yè)的發(fā)展步伐。 從西方國家的立法看，一項(xiàng)完善的 “防火墻 ”制度必須包含兩大構(gòu)成 “法人防火墻 ”和 “業(yè)務(wù)防火墻 ”。后者又可細(xì)分為 “資金防火 墻 ”、 “身份防火墻 ”和“管理防火墻 ”。 “資金防火墻 ”是指禁止或限制資金在金融集團(tuán)內(nèi)的任意流動(dòng)，除了法定的股權(quán)投資之外，禁止以關(guān)聯(lián)交易的形式在集團(tuán)內(nèi)任意調(diào)配資金，如禁止將銀行存款隨意拆入股市： “身份防火墻 ”是通過辦公場所、營銷、設(shè)施上的分離實(shí)現(xiàn)集團(tuán)內(nèi)各個(gè)獨(dú)立法人的隔離，避免公眾的誤判，導(dǎo)致非接觸性風(fēng)險(xiǎn)傳導(dǎo)： “管理防火墻 ”要求嚴(yán)格貫徹競業(yè)禁止，分設(shè)賬簿，實(shí)現(xiàn)管理機(jī)構(gòu)和人員的分離。 “中國墻 ”是一種信息隔離制度，目的是為了防止金融集團(tuán)各機(jī)構(gòu)間有害的信息流動(dòng)，杜絕濫用信息和內(nèi)幕交易行為的發(fā)生。從英美金融集團(tuán) 的實(shí)踐來看，一項(xiàng)有效的業(yè)務(wù)防火墻機(jī)制至少應(yīng)滿足如下一些條件： 第一，金融集團(tuán)各部門應(yīng)制訂和散發(fā)正式的行為守則。守則至少應(yīng)涵蓋如下內(nèi)容：（ 1）哪些情況下可能發(fā)生對信息的濫用和利益沖突；（ 2）防范利益沖突的具體手段和程序，如競業(yè)禁止、跨部門查閱資料的限制、公共場所不得談?wù)搩?nèi)幕信息、跨部門職員調(diào)動(dòng)的限制等；（ 3）規(guī)定詳盡的罰則。 第二，集團(tuán)內(nèi)應(yīng)設(shè)立專門的部門或人員負(fù)責(zé)該守則的執(zhí)行。 第三，上述專門機(jī)構(gòu)與人員應(yīng)定期、經(jīng)常地監(jiān)督、檢查守則的執(zhí)行情況。 第四，應(yīng)確定可能存在嚴(yán)重利益沖突和 信息泄露風(fēng)險(xiǎn)的重點(diǎn)防范部門，備有突發(fā)性事件的應(yīng)急處置方案。 第五，應(yīng)對機(jī)構(gòu)職員進(jìn)行培訓(xùn)，教育和警誡他們不得濫用或泄露內(nèi)幕信息。 第六，應(yīng)當(dāng)制訂跨部門信息流動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)程序，并嚴(yán)格遵照執(zhí)行。 第七，應(yīng)當(dāng)對公司所有的交易、咨詢及其它業(yè)務(wù)登記備案。 （四）建立和完善我國基金管理公司重要股東的任職資格審查制度。 對于基金管理公司重要股東的任職資格，我國現(xiàn)行的法規(guī)規(guī)章規(guī)定得過于原則，缺乏可操作性。許多不法公司可能利用上述漏洞，兼任多家金融機(jī)構(gòu)的股東，大肆從事違法違規(guī)投機(jī)活動(dòng)，嚴(yán)重危 及金融集團(tuán)的穩(wěn)健性。因此，我國應(yīng)盡快出臺(tái)法規(guī)，從違法前科、商業(yè)信用和財(cái)務(wù)狀況等方面，對金融集團(tuán)重要股東的任職資格作出規(guī)定，以杜絕 “害群之馬 ”混入金融集團(tuán)。 對管理層的處置可以通過辭退、解雇或執(zhí)業(yè)資格限制等方式進(jìn)行，但對不符合適宜性要求的股東如何處置，是一個(gè)非常棘手的問題。就此，筆者不揣冒昧，提出幾種方案供監(jiān)管實(shí)踐中選擇適用：（ 1）強(qiáng)制退股或強(qiáng)制股權(quán)轉(zhuǎn)讓，由于此種方式會(huì)改變金融機(jī)構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)，并涉及公司法上的抽回投資和股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制，故僅在極端情況（如大多數(shù)股東喪失了對該股東的信任感）下采用；（ 2）補(bǔ)齊 任職資質(zhì)，這種方式僅在情勢尚有挽回余地時(shí)適用，如不符合財(cái)務(wù)狀況要求的股東可尋求外部資金支持以改變財(cái)務(wù)狀況，但在不符合品質(zhì)條件的情況（如股東的商業(yè)信用不佳）下，這種措施便毫無用武之地；（ 3）以股東會(huì)決議的方式對股東權(quán)作出限制，這種方式有一定法理依據(jù)：不符合任職條件而成為金融機(jī)構(gòu)股東，即股東資格有瑕疵，相應(yīng)地，為了避免該瑕疵影響其決策或因?yàn)E用權(quán)力給金融機(jī)構(gòu)帶來危害，就其股東權(quán)（如表決權(quán)）作出一定限制是必要的，但這種作法似乎有違 “同股同權(quán) ”的原則，實(shí)踐中易招致爭議；（ 4）外部制裁措施，即由監(jiān)管機(jī)關(guān)即予外部懲戒，如 罰款等，這種措施的適用面廣，但似乎對不合格股東的懲戒作用并不明顯，也無法恢復(fù)金融集團(tuán)的穩(wěn)健性。 參考文獻(xiàn) [1] 厲以寧，《信托是百姓的理財(cái)師》，《中國改革報(bào)》， 2022年 12月26日。 [2] 《投資基金制度與商業(yè)銀行制度》，《金融時(shí)報(bào)》， 2022年 3月 25日。 [3] 林基芳，《法國證券投資基金業(yè)的發(fā)展概況》，易方達(dá)基金管理公司 2022年研究報(bào)告。 [4] 黃輝、夏廣杰，《分業(yè)管理?xiàng)l件下商業(yè)銀行參與投資基金業(yè)務(wù)的思考》，《上海金融》， 2022年第 8期。 [5] David. 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