【導讀】由全國人民代表大會制定和修改，具有最高法律效力。由國務院制定的規(guī)范性文件，在地位和效力上僅次于憲法和法律。國務院的組成部門及其直屬機構在其職權范圍內制定的規(guī)范性文件。是最高人民法院、最高人民檢察院在總結審判經驗的基礎上發(fā)布的指導。權利能力在出生時產生，到死亡時消滅。，是指法律關系主體間權利義務所指向的對象。與當事人意志無關，但能夠引起法律關系發(fā)生、變更和消滅的客觀情況。智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認即為有效。對無效民事行為的確認，司法機關和仲裁機構可以主動干預，宣告其無效。同一代理人代理雙方當事人進行同一項民事活動的行為為雙方代理。代理人和第三人惡意串通，損害被代理人利益的，代理。按照過錯程度承擔法律責任。況下，應駁回其訴訟請求，即債權人喪失勝訴權；自愿履行義務后，又以訴訟時效期間屆滿為由進行抗辯，人民法院不予支持。

　　

【正文】 ： （ 1）主債務人不得同時為保證人。 （ 2）國家機關原則上不得為保證人（經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸除外）。 （ 3）以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作保證人（從事經營活動的除外）。 （ 4）企業(yè)法人的職能部門不得擔任保證人。 （ 5）企業(yè) 法人的分支機構原則上不得擔任保證人，但企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。 （ 6）保證人必須有代為清償債務的能力。但不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應當承擔保證責任。 【考點復習】保證方式 （ 1）一般保證，是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的保證。 （ 2）連帶責任保證，是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。如果當事人在保證合同中對保證方式沒有約 定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。 （ 3）一般保證的保證人享有先訴抗辯權，但有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權： ①債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的，如債務人下落不明，移居境外，且無財產可供執(zhí)行； ②人民法院受理債務人破產案件，中止執(zhí)行程序的； ③保證人以 書面形式放棄先訴抗辯權的 。 （ 1）單獨保證是指只有一個保證人擔保同一債權的保證。 （ 2）共同保證是指數個保證人擔保同一債權的保證。 （ 3）按照保證人是否約 定各自承擔的擔保份額，可以將共同保證分為按份共同保證和連帶共同保證。 【考點復習】保證責任 保證擔保的責任范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同對責任范圍另有約定的，按照約定執(zhí)行。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。 （ 1）保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。 （ 2）保證期間債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務部分，不再承擔保證責任。 （ 3）保證期間債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意。未經保證人同意的主合同變更： ①如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任。 ②如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。 ③債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為22 / 123 原合同約 定的或者法律規(guī)定的期間。 ④債權人與債務人協(xié)議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。 （ 4）主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道者外，保證人不承擔民事責任，但是新貸與舊貸系同一保證人的除外。 （ 1）保證期間 ①保證期間為保證責任的存續(xù)期間，是債權人向保證人行使追索權的期間。 ②保證期間性質上屬于除斥期間，不發(fā)生訴訟時效的中止、中斷和延長。 ③當事人可以在合同中約定保證期間。如果沒有約定的， 保證期間為 6 個月 。在連帶責任保證的情況下，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起 6 個月內要求保證人承擔保證責任；在一般保證場合，債權人應自主債務履行期屆滿之日起 6 個月內對債務人提起訴訟或者申請仲裁。 ④保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定。保證合同約定保證人承擔保證責任，直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之 日起 2年 。如果主債務履行期限沒有約定或者約定不明時，保證期間自債權人要求債務人履行債務的寬限 期屆滿之次日計算 。 （ 2）保證的訴訟時效 ①在保 證期間中，債權人主張權利的，保證責任確定。在連帶保證，從確定保證責任時起，開始起算保證的訴訟時效。在一般保證，則在對債務人提起訴訟或者申請仲裁的判決或者仲裁裁決生效之日起算保證的訴訟時效。 ②保證的訴訟時效期限，按照《民法通則》的規(guī)定應為 2 年 。 ③一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。 （ 3）保證期間和保證的訴訟時效的關系 從確定保證責任時起 ，保證期間消失，之后依法開始計算保證的訴訟時效。按照不同的保證方式，保證的訴訟時效有不同的規(guī)定。 （ 4）最高額保證 最高額保證，是對一定期限內連續(xù)發(fā)生的債務提供的有最高債權額限度的保證。最高額保證的保證期間有特殊規(guī)定： 有約定 按約定 未約定或者約定不明 約定有保證人清償債務期限的 保證期間為清償期限 屆滿之日起 6個月 沒有約定清償債務期限的 保證期間為自最高額保證 終止之日 起 6個月 保證期間為自債權人 收到保證人終止保證合同的書面通知之日起 6 個月。 （ 5）保證責任消滅后 ，債權人書面通知保證人要求承擔保證責任或者清償債務，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認定保證人繼續(xù)承擔保證責任。但是，能夠認定成立新的保證合同的除外。 （ 1）第三人向債權人保證監(jiān)督支付專款專用的，在履行此項義務后，不再承擔責任。未盡監(jiān)督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔補充賠償責任。 （ 2）保證人對債務人的注冊資金提供保證的，債務人的實際投資與注冊資金不符，或 23 / 123 者抽逃轉移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉移注冊資金的范圍內承擔連帶保證責任。 （ 1）保證人享有債務人的抗辯權。如債務人放棄對債務的抗辯權，保證人仍有權抗辯，因其保證責任并未免除。 （ 2）保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，不得又以超過訴訟時效為由提出抗辯。 在同一債權上既有保證又有物的擔保的，屬于共同擔保。物的擔保和保證并存時，如果債務人不履行債務，則根據下列規(guī)則確定當事人的擔保責任承擔： 有約定 根據當事人的約定確定承擔責任的順序。 沒有約定或者約定不明 如果保證與“債務人”提供的物的擔保并 存，則債權人先就債務人的物的擔保求償。保證在物的擔保不足清償時承擔補充清償責任。 如果保證與“第三人”提供的物的擔保并存，保證與物的擔保居于同一清償順序，債權人既可以要求保證人承擔保證責任，也可以對擔保物行使擔保物權。 （ 1）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的。 （ 2）主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。 （ 3）主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權人知道或者應當知 道欺詐、脅迫事實的。 （ 1）一般情形 保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償其代為清償的部分。保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算。保證人自行履行保證責任時，其實際清償額大于主債權范圍的，保證人只能在主債權范圍內對債務人行使追償權。 （ 2）債務人被申請破產的情形 ①保證期間，人民法院受理債務人破產案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。債權人不申報債權的，應通知保證人。保證人在承擔保證責任前，可以預先申報破 產債權行使追償權，參加破產財產分配。 ②債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任。 【考點復習】定金 。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。 ： （ 1）定金一旦交付，定金所有權發(fā)生移轉。 （ 2）給付定金一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當 雙倍返還定金。當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。 （ 3）在遲延履行或者有其他違約行為時，并不能當然適用定金罰則。只有因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，才可以適用定金罰則。法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。 24 / 123 （ 4）當事人約定的定金數額不得超過主合同標的額的 20%。如果超過 20%的，超過部分無效。 （ 5）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰 則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。 （ 6）如果在同一合同中，如果當事人既約定違約金，又約定定金的，在一方違約時，當事人只能選擇適用違約金條款或者定金條款，不能同時要求適用兩個條款。 【考點復習】合同的變更 1.《合同法》所稱合同的變更是指合同內容的變更，不包括合同主體的變更。合同主體的變更屬于合同的轉讓。 ，可以變更合同。當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。 ，還存在法定變更的情形，即一方當事人單方通知對方變 更合同的權利。 ，僅對變更后未履行的部分有效，對已履行的部分無溯及力。 【考點復習】債權轉讓 債權轉讓是指債權人將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人的法律制度。其中債權人是轉讓人，第三人是受讓人。《合同法》規(guī)定，債權人轉讓權利的，無須債務人同意，但應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。 【考點復習】債務承擔 ，應當經債權人同意。 ，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。 應當承擔與主債務有關的從債務，但該從債務專屬于原債務人自身的除外。 【考點復習】合同債權債務的概括移轉 合同權利義務的概括移轉，是指合同一方當事人將自己在合同中的權利義務一并轉讓的法律制度。 ，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。 ，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。 【考點復習】清償 ，當然引起債的消滅。 務人向債權人的代理人、破產企業(yè)的清算組織、收據持有人、行使代位權的債權人、債權人與債務人約定的受領清償的第三人清償債務的，合同權利義務也因此而消滅。 ，但經債權人同意并受領替代物清償的，也能產生清償效果。 【考點復習】解除 在訂立合同時，當事人可以約定一方解除合同的條件。合同訂立后，經當事人協(xié)商一致，也可以解除合同。有下列情形之一的，當事人可以解除合同： ； ，當事人一方明確表示或者以自己的行為表 明不履行主要債務； ，經催告后在合理期限內仍未履行； ； 。 25 / 123 合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。 【考點復習】抵銷 ，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質不得抵銷的除外。 ，標的物種類、品質不相同的，經雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。 【考點復習】提存 ，毀損、滅失的風險由債權人承擔。提存期間，標的物的孳息歸債權人所有。提存費用由債權人負擔。 標的物不適于提存或者提存費用過高的（如水果、海鮮），債務人依法可以拍賣或者變賣標的物，提存所得的價款。 ，但債權人對債務人負有到期債務的，在債權人未履行債務或者提供擔保之前，提存部門根據債務人的要求應當拒絕其領取提存物。債權人領取提存物的權利，自提存之日起 5 年內不行使則 消滅，提存物扣除提存費用后歸國家所有。此處規(guī)定的“ 5 年”時效為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。 ，視為債務人在其提存范圍內已經履行債務，但債務人還負有后合同義務。標的物提存后，除債權人下落不明的以外，債務人應當及時通知債權人或者債權人的繼承人、監(jiān)護人。 【考點復習】免除與混同 ，合同的權利義務部分或者全部終止。 ，即債權債務混同時，合同的權利義務終止，但涉及第三人利益的除外。 【考點復習】承擔違 約責任的方式 當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： （ 1）法律上或者事實上不能履行； （ 2）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高； （ 3）債權人在合理期限內未要求履行。 對違約責任沒有約定或者約定不明確，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。