【導(dǎo)讀】由全國(guó)人民代表大會(huì)制定和修改，具有最高法律效力。由國(guó)務(wù)院制定的規(guī)范性文件，在地位和效力上僅次于憲法和法律。國(guó)務(wù)院的組成部門及其直屬機(jī)構(gòu)在其職權(quán)范圍內(nèi)制定的規(guī)范性文件。是最高人民法院、最高人民檢察院在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上發(fā)布的指導(dǎo)。權(quán)利能力在出生時(shí)產(chǎn)生，到死亡時(shí)消滅。，是指法律關(guān)系主體間權(quán)利義務(wù)所指向的對(duì)象。與當(dāng)事人意志無(wú)關(guān)，但能夠引起法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的客觀情況。智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)即為有效。對(duì)無(wú)效民事行為的確認(rèn)，司法機(jī)關(guān)和仲裁機(jī)構(gòu)可以主動(dòng)干預(yù)，宣告其無(wú)效。同一代理人代理雙方當(dāng)事人進(jìn)行同一項(xiàng)民事活動(dòng)的行為為雙方代理。代理人和第三人惡意串通，損害被代理人利益的，代理。按照過(guò)錯(cuò)程度承擔(dān)法律責(zé)任。況下，應(yīng)駁回其訴訟請(qǐng)求，即債權(quán)人喪失勝訴權(quán)；自愿履行義務(wù)后，又以訴訟時(shí)效期間屆滿為由進(jìn)行抗辯，人民法院不予支持。

　　

【正文】 ： （ 1）主債務(wù)人不得同時(shí)為保證人。 （ 2）國(guó)家機(jī)關(guān)原則上不得為保證人（經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸除外）。 （ 3）以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得作保證人（從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的除外）。 （ 4）企業(yè)法人的職能部門不得擔(dān)任保證人。 （ 5）企業(yè) 法人的分支機(jī)構(gòu)原則上不得擔(dān)任保證人，但企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。 （ 6）保證人必須有代為清償債務(wù)的能力。但不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。 【考點(diǎn)復(fù)習(xí)】保證方式 （ 1）一般保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證。 （ 2）連帶責(zé)任保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。如果當(dāng)事人在保證合同中對(duì)保證方式?jīng)]有約 定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。 （ 3）一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，但有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)： ①債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的，如債務(wù)人下落不明，移居境外，且無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行； ②人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的； ③保證人以 書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的 。 （ 1）單獨(dú)保證是指只有一個(gè)保證人擔(dān)保同一債權(quán)的保證。 （ 2）共同保證是指數(shù)個(gè)保證人擔(dān)保同一債權(quán)的保證。 （ 3）按照保證人是否約 定各自承擔(dān)的擔(dān)保份額，可以將共同保證分為按份共同保證和連帶共同保證。 【考點(diǎn)復(fù)習(xí)】保證責(zé)任 保證擔(dān)保的責(zé)任范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同對(duì)責(zé)任范圍另有約定的，按照約定執(zhí)行。當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 （ 1）保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，保證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對(duì)受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對(duì)特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。 （ 2）保證期間債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)部分，不再承擔(dān)保證責(zé)任。 （ 3）保證期間債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意。未經(jīng)保證人同意的主合同變更： ①如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任。 ②如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對(duì)加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。 ③債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同履行期限作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為22 / 123 原合同約 定的或者法律規(guī)定的期間。 ④債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動(dòng)主合同內(nèi)容，但并未實(shí)際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。 （ 4）主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道者外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任，但是新貸與舊貸系同一保證人的除外。 （ 1）保證期間 ①保證期間為保證責(zé)任的存續(xù)期間，是債權(quán)人向保證人行使追索權(quán)的期間。 ②保證期間性質(zhì)上屬于除斥期間，不發(fā)生訴訟時(shí)效的中止、中斷和延長(zhǎng)。 ③當(dāng)事人可以在合同中約定保證期間。如果沒有約定的， 保證期間為 6 個(gè)月 。在連帶責(zé)任保證的情況下，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起 6 個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任；在一般保證場(chǎng)合，債權(quán)人應(yīng)自主債務(wù)履行期屆滿之日起 6 個(gè)月內(nèi)對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁。 ④保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任，直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之 日起 2年 。如果主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明時(shí)，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù)的寬限 期屆滿之次日計(jì)算 。 （ 2）保證的訴訟時(shí)效 ①在保 證期間中，債權(quán)人主張權(quán)利的，保證責(zé)任確定。在連帶保證，從確定保證責(zé)任時(shí)起，開始起算保證的訴訟時(shí)效。在一般保證，則在對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的判決或者仲裁裁決生效之日起算保證的訴訟時(shí)效。 ②保證的訴訟時(shí)效期限，按照《民法通則》的規(guī)定應(yīng)為 2 年 。 ③一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止。 （ 3）保證期間和保證的訴訟時(shí)效的關(guān)系 從確定保證責(zé)任時(shí)起 ，保證期間消失，之后依法開始計(jì)算保證的訴訟時(shí)效。按照不同的保證方式，保證的訴訟時(shí)效有不同的規(guī)定。 （ 4）最高額保證 最高額保證，是對(duì)一定期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債務(wù)提供的有最高債權(quán)額限度的保證。最高額保證的保證期間有特殊規(guī)定： 有約定 按約定 未約定或者約定不明 約定有保證人清償債務(wù)期限的 保證期間為清償期限 屆滿之日起 6個(gè)月 沒有約定清償債務(wù)期限的 保證期間為自最高額保證 終止之日 起 6個(gè)月 保證期間為自債權(quán)人 收到保證人終止保證合同的書面通知之日起 6 個(gè)月。 （ 5）保證責(zé)任消滅后 ，債權(quán)人書面通知保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任或者清償債務(wù)，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認(rèn)定保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。但是，能夠認(rèn)定成立新的保證合同的除外。 （ 1）第三人向債權(quán)人保證監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫?，在履行此項(xiàng)義務(wù)后，不再承擔(dān)責(zé)任。未盡監(jiān)督義務(wù)造成資金流失的，應(yīng)當(dāng)對(duì)流失的資金承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。 （ 2）保證人對(duì)債務(wù)人的注冊(cè)資金提供保證的，債務(wù)人的實(shí)際投資與注冊(cè)資金不符，或 23 / 123 者抽逃轉(zhuǎn)移注冊(cè)資金的，保證人在注冊(cè)資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊(cè)資金的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。 （ 1）保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。如債務(wù)人放棄對(duì)債務(wù)的抗辯權(quán)，保證人仍有權(quán)抗辯，因其保證責(zé)任并未免除。 （ 2）保證人對(duì)已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的，不得又以超過(guò)訴訟時(shí)效為由提出抗辯。 在同一債權(quán)上既有保證又有物的擔(dān)保的，屬于共同擔(dān)保。物的擔(dān)保和保證并存時(shí)，如果債務(wù)人不履行債務(wù)，則根據(jù)下列規(guī)則確定當(dāng)事人的擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)： 有約定 根據(jù)當(dāng)事人的約定確定承擔(dān)責(zé)任的順序。 沒有約定或者約定不明 如果保證與“債務(wù)人”提供的物的擔(dān)保并 存，則債權(quán)人先就債務(wù)人的物的擔(dān)保求償。保證在物的擔(dān)保不足清償時(shí)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。 如果保證與“第三人”提供的物的擔(dān)保并存，保證與物的擔(dān)保居于同一清償順序，債權(quán)人既可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，也可以對(duì)擔(dān)保物行使擔(dān)保物權(quán)。 （ 1）主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的。 （ 2）主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的。 （ 3）主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知 道欺詐、脅迫事實(shí)的。 （ 1）一般情形 保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償其代為清償?shù)牟糠?。保證人對(duì)債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時(shí)效，自保證人向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之日起開始計(jì)算。保證人自行履行保證責(zé)任時(shí)，其實(shí)際清償額大于主債權(quán)范圍的，保證人只能在主債權(quán)范圍內(nèi)對(duì)債務(wù)人行使追償權(quán)。 （ 2）債務(wù)人被申請(qǐng)破產(chǎn)的情形 ①保證期間，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報(bào)債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。債權(quán)人不申報(bào)債權(quán)的，應(yīng)通知保證人。保證人在承擔(dān)保證責(zé)任前，可以預(yù)先申報(bào)破 產(chǎn)債權(quán)行使追償權(quán)，參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配。 ②債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人破產(chǎn)，既未申報(bào)債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預(yù)先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任。 【考點(diǎn)復(fù)習(xí)】定金 。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。 ： （ 1）定金一旦交付，定金所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)。 （ 2）給付定金一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng) 雙倍返還定金。當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。 （ 3）在遲延履行或者有其他違約行為時(shí)，并不能當(dāng)然適用定金罰則。只有因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，才可以適用定金罰則。法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。 24 / 123 （ 4）當(dāng)事人約定的定金數(shù)額不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的 20%。如果超過(guò) 20%的，超過(guò)部分無(wú)效。 （ 5）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過(guò)錯(cuò)，致使主合同不能履行的，適用定金罰 則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償。 （ 6）如果在同一合同中，如果當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，在一方違約時(shí)，當(dāng)事人只能選擇適用違約金條款或者定金條款，不能同時(shí)要求適用兩個(gè)條款。 【考點(diǎn)復(fù)習(xí)】合同的變更 1.《合同法》所稱合同的變更是指合同內(nèi)容的變更，不包括合同主體的變更。合同主體的變更屬于合同的轉(zhuǎn)讓。 ，可以變更合同。當(dāng)事人對(duì)合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。 ，還存在法定變更的情形，即一方當(dāng)事人單方通知對(duì)方變 更合同的權(quán)利。 ，僅對(duì)變更后未履行的部分有效，對(duì)已履行的部分無(wú)溯及力。 【考點(diǎn)復(fù)習(xí)】債權(quán)轉(zhuǎn)讓 債權(quán)轉(zhuǎn)讓是指?jìng)鶛?quán)人將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的法律制度。其中債權(quán)人是轉(zhuǎn)讓人，第三人是受讓人?！逗贤ā芬?guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，無(wú)須債務(wù)人同意，但應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。 【考點(diǎn)復(fù)習(xí)】債務(wù)承擔(dān) ，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。 ，新債務(wù)人可以主張?jiān)瓊鶆?wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯。 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)，但該從債務(wù)專屬于原債務(wù)人自身的除外。 【考點(diǎn)復(fù)習(xí)】合同債權(quán)債務(wù)的概括移轉(zhuǎn) 合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)，是指合同一方當(dāng)事人將自己在合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓的法律制度。 ，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。 ，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對(duì)合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。 【考點(diǎn)復(fù)習(xí)】清償 ，當(dāng)然引起債的消滅。 務(wù)人向債權(quán)人的代理人、破產(chǎn)企業(yè)的清算組織、收據(jù)持有人、行使代位權(quán)的債權(quán)人、債權(quán)人與債務(wù)人約定的受領(lǐng)清償?shù)牡谌饲鍍攤鶆?wù)的，合同權(quán)利義務(wù)也因此而消滅。 ，但經(jīng)債權(quán)人同意并受領(lǐng)替代物清償?shù)模材墚a(chǎn)生清償效果。 【考點(diǎn)復(fù)習(xí)】解除 在訂立合同時(shí)，當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。合同訂立后，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致，也可以解除合同。有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： ； ，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表 明不履行主要債務(wù)； ，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行； ； 。 25 / 123 合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。 【考點(diǎn)復(fù)習(xí)】抵銷 ，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對(duì)方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。 ，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。 【考點(diǎn)復(fù)習(xí)】提存 ，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由債權(quán)人承擔(dān)。提存期間，標(biāo)的物的孳息歸債權(quán)人所有。提存費(fèi)用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。 標(biāo)的物不適于提存或者提存費(fèi)用過(guò)高的（如水果、海鮮），債務(wù)人依法可以拍賣或者變賣標(biāo)的物，提存所得的價(jià)款。 ，但債權(quán)人對(duì)債務(wù)人負(fù)有到期債務(wù)的，在債權(quán)人未履行債務(wù)或者提供擔(dān)保之前，提存部門根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)當(dāng)拒絕其領(lǐng)取提存物。債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起 5 年內(nèi)不行使則 消滅，提存物扣除提存費(fèi)用后歸國(guó)家所有。此處規(guī)定的“ 5 年”時(shí)效為不變期間，不適用訴訟時(shí)效中止、中斷或者延長(zhǎng)的規(guī)定。 ，視為債務(wù)人在其提存范圍內(nèi)已經(jīng)履行債務(wù)，但債務(wù)人還負(fù)有后合同義務(wù)。標(biāo)的物提存后，除債權(quán)人下落不明的以外，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護(hù)人。 【考點(diǎn)復(fù)習(xí)】免除與混同 ，合同的權(quán)利義務(wù)部分或者全部終止。 ，即債權(quán)債務(wù)混同時(shí)，合同的權(quán)利義務(wù)終止，但涉及第三人利益的除外。 【考點(diǎn)復(fù)習(xí)】承擔(dān)違 約責(zé)任的方式 當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： （ 1）法律上或者事實(shí)上不能履行； （ 2）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高； （ 3）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。 對(duì)違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。