【導(dǎo)讀】組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同是一種合意，合同的本質(zhì)在于，它是一種合意。事人需互相作出意思表示；三是各個(gè)意思表示是一致的。是一種民事行為，是能夠引起法律效果的雙方民事行為。所謂民法上的效力，是指合。義務(wù)，旨在使他方當(dāng)事人因此負(fù)有對(duì)待給付的義務(wù)。雙務(wù)合同是典型的交易。辯權(quán)；而在雙務(wù)合同中，若當(dāng)事人同時(shí)履行義務(wù)的，適用同時(shí)履行抗辯權(quán)。除，其享有的合同權(quán)利也應(yīng)歸于消滅。一方已經(jīng)履行的，應(yīng)將其所得返還對(duì)。在單務(wù)合同中，如果一方因不可抗力而導(dǎo)致不能履行義務(wù)，不會(huì)發(fā)生雙。非違約方已履行合同的，可以要求違約方履行合同或承擔(dān)其他違約責(zé)任。但該第三人可依據(jù)合同接受債務(wù)人的履行和請(qǐng)求其履行。未經(jīng)他人同意，不應(yīng)為他人設(shè)定義務(wù)，擅自為他人設(shè)立義務(wù)的合同是無效的。特定債務(wù)人基于合同提出請(qǐng)求，合同債權(quán)也只能對(duì)抗特定的債務(wù)人。其承擔(dān)違約責(zé)任。

　　

【正文】 生的損害賠償義務(wù)； （ 2）合同解除時(shí)產(chǎn)生的回復(fù)原狀義務(wù)。上述次給付義務(wù)系根基于合同關(guān)系，合同關(guān)系的內(nèi)容雖因之而改變或擴(kuò)張，但其同一性仍保持不變。 附隨義務(wù) 大體有如下幾種：照顧義務(wù)、保管義務(wù)、協(xié)助義務(wù)、保密義務(wù)、保護(hù)義務(wù)。以附隨義務(wù)的功能為標(biāo)準(zhǔn)，可將 附隨義務(wù) 分為兩類： （ 1）促進(jìn)實(shí)現(xiàn)主給付義務(wù)，使債 權(quán)人的給付利益獲得最大可能的滿足（輔助功能）。 （ 2）維護(hù)對(duì)方的人身或財(cái)產(chǎn)的利益保護(hù)功能。有的附隨義務(wù)兼具上述兩種功能。 附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的區(qū)別有三： （ 1）主給付義務(wù)自始確定，并決定合同類型。附隨義務(wù)則是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而不斷形成的，它在任何合同關(guān)系中均可發(fā)生，不受特定合同類型的限制。 （ 2）主給付義務(wù)構(gòu)成雙務(wù)合同的對(duì)待給付，一方在對(duì)方未為對(duì)待給付前，得拒絕自己的給付。附隨義務(wù)原則上不屬于對(duì)待給付，不能發(fā)生同時(shí)履行抗辯權(quán)。 （ 3）不履行給付義務(wù)，債權(quán)人得解除合同。反之，不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人原則上不 得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請(qǐng)求損害賠償。 ： 合同權(quán)利，又稱合同債權(quán)，是指?jìng)鶛?quán)人根據(jù)法律或合同的規(guī)定向債務(wù)人請(qǐng)示給付并予以保有的權(quán)利。對(duì)此，宜從以下角度把握： （一）合同債權(quán)是請(qǐng)求權(quán)。合同關(guān)系是具有特定性的法律關(guān)系，債權(quán)人在債務(wù)人給付之前，不能直接支配給付客體，也不能直接支配債務(wù)人的給付行為，更不許直接支配債務(wù)人的人身，只能通過請(qǐng)求債務(wù)人為給付，達(dá)到自己的目的。 （二）合同債權(quán)是給付受領(lǐng)權(quán)。合同債權(quán)的本質(zhì)內(nèi)容，就是有效地受領(lǐng)債務(wù)人的給付，將該給付歸屬于債權(quán)人。 23 （三 ）合同債權(quán)是相對(duì)權(quán)。合同關(guān)系具有相對(duì)性，合同債權(quán)人僅得向合同債務(wù)人請(qǐng)求給付，無權(quán)向一般不特定人請(qǐng)求給付。但相對(duì)性原則在合同法上有所突破，如在由第三人履行的合同中，合同債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求第三人為給付；租賃權(quán)已物權(quán)化，具有絕對(duì)性；期房債權(quán)因登記備案而有絕對(duì)效力。 （四）合同債權(quán)具有平等性。合同債權(quán)具有相對(duì)性，沒有排他性，因此對(duì)同一客體可成立多個(gè)合同債權(quán)，并且不論發(fā)生先后均以同等地位并存。在債務(wù)人財(cái)產(chǎn)被法院依訴訟程序強(qiáng)制執(zhí)行又不足以清償全部債務(wù)時(shí)，依債務(wù)人的總財(cái)產(chǎn)數(shù)額，在數(shù)個(gè)債權(quán)人之間按各個(gè)債權(quán)數(shù)額的比例分配，但租賃 權(quán)因其物權(quán)化而有優(yōu)先性，期房債權(quán)因其登記備案而具有優(yōu)先性。 （五）合同債權(quán)具有請(qǐng)求力、執(zhí)行力、依法自力實(shí)現(xiàn)、處分權(quán)能和保持力。所謂請(qǐng)求力，是指在債務(wù)人違約時(shí)，債權(quán)人得向法院訴請(qǐng)履行的效力。所謂執(zhí)行力，是指?jìng)鶛?quán)人依其給付之訴取得確定判決后，得請(qǐng)求法院對(duì)債務(wù)人為強(qiáng)制執(zhí)行的效力。所謂依法自力實(shí)現(xiàn)，是指在合同債權(quán)受到侵害或妨礙，情事急迫而又不能及時(shí)請(qǐng)示國(guó)家機(jī)關(guān)予以救濟(jì)的情況下，債權(quán)人自行救助，拘束債務(wù)人，扣押其財(cái)產(chǎn)的效力。所謂處分權(quán)能，是指抵銷、免除、債權(quán)讓與和設(shè)定債權(quán)質(zhì)權(quán)等決定債權(quán)命運(yùn)的效力。所謂保持力，是指在債 務(wù)人自動(dòng)或受法律的強(qiáng)制而提出給付時(shí)，債權(quán)人得保有該給付的效力。 ？ 合同中的免責(zé)條款就是指合同中的雙方當(dāng)事人在合同中約定的，為免除或者限制一方或者雙方當(dāng)事人未來責(zé)任的條款。在現(xiàn)代合同發(fā)展中免責(zé)條款大量出現(xiàn)， 免責(zé)條款一般有以下特征： a 免責(zé)條款具有約定性。免責(zé)條款是當(dāng)事人雙方協(xié)商同意的合同的組成部分。這是與法律規(guī)定的不可抗力致使不能履行或者履行不完全時(shí)免除責(zé)任是不同的。當(dāng)事人可以依據(jù)意思自治的原則在合同中約定免責(zé)的內(nèi)容或者范圍，比如當(dāng)事人可以約定“限制賠償數(shù)額”、“免除某種事故發(fā)生的責(zé) 任”等。 b 免責(zé)條款的提出必須是以明示的方式作出，任何以默示的方式作出的免責(zé)都是無效的。 c 合同中的免責(zé)條款具有免責(zé)性。免責(zé)條款的目的，就是排除或者限制當(dāng)事人未來的民事責(zé)任。當(dāng)然這種兔責(zé)可以部分免責(zé)（限制），也可以是全部免責(zé)（排除）。 對(duì)于免責(zé)條款的效力 ，一般來說，當(dāng)事人經(jīng)過充分協(xié)商確定的免責(zé)條款，只要是完全建立在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，免責(zé)條款又不違反社會(huì)公共利益，法律是承認(rèn)免責(zé)條款的效力。但是對(duì)于嚴(yán)重違反誠實(shí)信用原則和社會(huì)公共利益的免責(zé)條款，法律是禁止的，否則不但將造成免責(zé)條款的濫用，而且還會(huì)嚴(yán)重?fù)p害一方當(dāng) 事人的利益，也不利于保護(hù)正常的合同交易。 24 合同法第五十三條規(guī)定了以下兩種免責(zé)條款無效： a 造成對(duì)方人身傷害的條款無效。對(duì)于人身的健康和生命安全，法律是給予特殊保護(hù)的，并且從整體社會(huì)利益的角度來考慮，如果允許免除一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人人身傷害的責(zé)任，那么就無異于縱容當(dāng)事人利用合同形式對(duì)另一方當(dāng)事人的生命進(jìn)行摧殘，這與保護(hù)公民的人身權(quán)利的憲法原則是相違背的。在實(shí)踐當(dāng)中，這種免責(zé)條款一般都是與另一方當(dāng)事人的真實(shí)意思相違背的。所以本條對(duì)于這類免責(zé)條款加以禁止。 b 因故意或者重大過失給對(duì)方造成財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款。我 國(guó)合同法確立免除故意或者重大過失造成合同一方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)的條款無效，是因?yàn)檫@種條款嚴(yán)重違反了誠實(shí)信用原則，如果允許這類條款的存在，就意味著允許一方當(dāng)事人可能利用這種條款欺騙對(duì)方當(dāng)事人，損害對(duì)方當(dāng)事人的合同權(quán)益，這是與合同法的立法目的完全相違背的。 對(duì)于本項(xiàng)規(guī)定需要注意的有兩點(diǎn)： （ 1）對(duì)于免除一方當(dāng)事人因一般過失而給對(duì)方當(dāng)事人造成財(cái)產(chǎn)損失責(zé)任的條款，可以認(rèn)定為有效。 （ 2）必須是免除因故意或者重大過失給對(duì)方當(dāng)事人造成財(cái)產(chǎn)損失的條款無效。也就是說，對(duì)于故意或者重大過失行為必須限于財(cái)產(chǎn)損失，如果是免除人身傷害的條 款不管是當(dāng)事人是否有故意或者重大過失，只要是免除對(duì)人身傷害責(zé)任的條款依據(jù)本條第一項(xiàng)的規(guī)定都應(yīng)當(dāng)使之無效。 ？ 因免責(zé)條款為合同條款的一種，故合同解釋原則基本上適用于免責(zé)條款的解釋。由于格式條款被廣泛采用，加上其使用人基于“優(yōu)越交涉地位”而常常濫用免責(zé)條款，因此格式條款的解釋原則亦被用于解釋格式免責(zé)條款。此外應(yīng)予特別提出的是下列解釋原則： （ 1）免責(zé)條款不得違反合同主要目的地解釋原則。 （ 2）不得將“免責(zé)條款之合意”視為“自甘冒險(xiǎn)”的解釋原則。 （ 3）非為企業(yè)合理化經(jīng)營(yíng)所必須的免責(zé)條款應(yīng)從 嚴(yán)規(guī)制的解釋原則。 （ 4）限制解釋原則在免責(zé)條款上的解釋要具體化為： 第一，免責(zé)條款未指明是免除違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任時(shí)，應(yīng)解釋為只免除違約責(zé)任。 第二，在條款利用人可能負(fù)過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任的情況下，如果免責(zé)條款未指明所免除的責(zé)任是否包括過錯(cuò)責(zé)任時(shí)，應(yīng)解釋為只免除無過錯(cuò)責(zé)任。 第三，免責(zé)條款適用于“隱蔽性瑕疵責(zé)任”抑或“不符合特定目的所生責(zé)任”不明確時(shí)，應(yīng)解釋為只免除“隱蔽性瑕疵責(zé)任”。 第四，免責(zé)條款適用于“隱蔽性瑕疵責(zé)任”抑或“不符合描述的瑕疵責(zé)任”不明確時(shí)，應(yīng)解釋為只免除“隱蔽性瑕疵責(zé)任”。 25 第五，在 買賣合同中，當(dāng)事人雙方約定：若買受人在一定期間內(nèi)對(duì)貨物的質(zhì)量不提出異議，即視為貨物合格，出賣人不負(fù)責(zé)。 第六，在當(dāng)事人有權(quán)約定免除第三人對(duì)合同相對(duì)人所負(fù)責(zé)任的情況下，如果免責(zé)條款所欲免除的責(zé)任是否包括第三人所負(fù)責(zé)任的情況下，如果免責(zé)條款所欲免除的責(zé)任是否包括第三人所負(fù)自責(zé)不明確時(shí)，根據(jù)不利于條款制作人解釋的原則，解釋為只免除第三人所負(fù)的責(zé)任，不免除條款利用人所負(fù)的責(zé)任。 第五章 合同的效力 ： 一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力?！逗贤ā返?9條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有 相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。”但限制民事行為能力和無民事行為能力人在純獲法律利益而不承擔(dān)法律義務(wù)的合同中，可以作為當(dāng)事人。 二、意思表示真實(shí)。 三、不違反法律和社會(huì)公共利益。 四、合同必須具備法律所要求的形式。 ： 效力待定合同是指 合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合有關(guān)生效要件的規(guī)定，因此其效力能否發(fā)生，尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認(rèn)才能生效。 此類合同與無效合同及可撤銷合同的不同之處在于，行為人并未違反法律的禁止性規(guī)定及社會(huì)公共利益，也不是因意思表示不真實(shí)而應(yīng)導(dǎo)致合同 撤銷，主要是因?yàn)橛嘘P(guān)當(dāng)事人缺乏締約能力、代訂合同的資格及處分能力所造成的。效力待定合同不同于其他合同的最大特點(diǎn)在于：此類合同須經(jīng)權(quán)利人的承認(rèn)才能生效。 其特征為： a 效力待定合同已經(jīng)成立，但因其不完全符合有關(guān)生效要件的規(guī)定 。 b 效力待定合同即非完全無效，也非完全有效，而是一種效力不確定的中間狀態(tài)； c 其效力能否發(fā)生，尚未確定，有待于其他行為或事實(shí)使之確定。效力待定合同 包括 限制行為能力人訂立的合同、無權(quán)代理人訂立的合同和無處分權(quán)人訂立的合同三種情況。 ： a 行為。具體 包括兩個(gè)方面：一是真正權(quán)利人行使追認(rèn)權(quán)，對(duì)效力待定的合同進(jìn)行事后追認(rèn)從而使合同完全有效。二是善意相對(duì)人行使撤銷權(quán)，從而使效力待定的合同歸于無效。 26 b 事件。如合同法第五十一條規(guī)定，無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。 ： 效力待定合同包括限制行為能力人訂立的合同、無權(quán)代理人訂立的合同和無處分權(quán)人訂立的合同三種情況。 ： a 狹義的無權(quán)代理是指表見代理以外的無權(quán)代理； b 狹義的無權(quán)代理是代理人欠缺代理權(quán) ，無權(quán)代理人根本未得到授權(quán)而進(jìn)行代理，或超越代理權(quán)范圍進(jìn)行的代理以及在代理權(quán)消滅后進(jìn)行的代理； c 狹義無權(quán)代理人以本人名義與他人訂立合同，是一種效力待定合同，而不是絕對(duì)無效合同。 ： 所謂表見代理，是指代理人雖然不具有代理權(quán)，但相對(duì)人有足夠理由相信其有代理權(quán)，而與其為法律行為，并由本人承擔(dān)行為后果的法律制度。法律之所以設(shè)立表見代理制度，在于維護(hù)善意相對(duì)人的利益，保護(hù)交易安全。我們知道，代理制度是為了保證被代理人的利益所設(shè)立的制度，代理人只有在照顧被代理人利益的前提下，根據(jù)代理權(quán)限而與第三人為法律行 為，該行為的法律后果才能由被代理人承受。但是，代理制度也相應(yīng)地照顧相對(duì)人的利益，如果代理人表面上有代理權(quán)益，相對(duì)人有足夠理由相信其有代理權(quán)，而與之為法律行為，但最終因代理人實(shí)際無代理權(quán)的事實(shí)，而使本人不承擔(dān)該活動(dòng)行為的后果，又使得相對(duì)人預(yù)期的法律后果不能得到實(shí)現(xiàn)，則影響了相對(duì)人的利益，就可能使世人都不想與代理人進(jìn)行交易，即使代理制度名存實(shí)亡，顯然不利于社會(huì)交易安全。這樣，設(shè)立表見代理制度，則可以把相對(duì)人的利益與被代理人的利益協(xié)調(diào)起來，使社會(huì)中交易靜態(tài)安全與交易動(dòng)態(tài)安全都受保護(hù)。 表見代理與狹義無權(quán)代理是都屬 于無權(quán)代理，但二者又有明顯的區(qū)別： a 表見代理的代理人雖然實(shí)質(zhì)上沒有代理權(quán)，但表現(xiàn)為有足夠的理由使相對(duì)人相信其有代理權(quán)，相對(duì)人對(duì)代理人無代理權(quán)之事并不知道或也無須知道；狹義無權(quán)代理的代理人在實(shí)質(zhì)上沒有代理權(quán)，而且表面上也沒有使相對(duì)人相信其有代理權(quán)的事由，或者相對(duì)人明知其沒有代理權(quán)或者應(yīng)知其沒有代理權(quán)卻不知道。 b 表見代理的法律后果由被代理人承擔(dān)；狹義無權(quán)代理的法律后果則是待定的。關(guān)于這個(gè)待定是怎么一回事，就要看是否會(huì)得到被代理人的追認(rèn)了，如果被代理人承認(rèn)該代理有效，那么它就有效。如果被代理人不承認(rèn)該代理，那 么它就是無權(quán)代理，被代理人不承擔(dān)任何責(zé)任。一切由實(shí)施代理行為的行為人承擔(dān)。 表見代理的構(gòu)成要件如下： 第一，代理人沒有代理權(quán)。 在表見代理的情況下，代理人實(shí)際上沒有代 27 理權(quán)，但其以本人的名義實(shí)施法律行為。如果代理人實(shí)際上有代理權(quán)，則是有權(quán)代理，就不會(huì)發(fā)生表見代理的相關(guān)問題。從這一點(diǎn)看來，我們可以得知表見代理是屬于廣義的無權(quán)代理。這里所指的沒有代理權(quán)，是指代理人為代理行為當(dāng)時(shí)沒有代理權(quán)或者對(duì)所實(shí)施的代理行為沒有代理權(quán)，至于該無權(quán)代理人在此前是否曾有代理權(quán)，或者當(dāng)時(shí)是否有實(shí)施其他民事法律行為的代理權(quán)，則在所不問。 第二，無權(quán)代理人外表上具有代理權(quán)。 也即無權(quán)代理人有被授予代理權(quán)的外表或假象（所謂的假象是指代理人的實(shí)施行為和以往持續(xù)的情況相同，讓人感覺他是真的還在那么做。），這是表見代理成立的根據(jù)。如果無代理權(quán)人以本人的名義為法律行為，但無權(quán)代理人在外表上并不具有代理權(quán)，則也不發(fā)生表見代理問題。無權(quán)代理人具有代理權(quán)的假象，可以通過各種情形表現(xiàn)出來，如代理人持有授權(quán)委托書等。在訴訟中，相對(duì)人應(yīng)對(duì)無權(quán)代理人具有代理權(quán)的外表或假象負(fù)舉證責(zé)任，如果相對(duì)人不能舉證對(duì)此加以證明，則不能成立表見代理。 第三，相對(duì)人主觀上是善意的、無過 失的。 表見代理制度的根本目的在于維護(hù)善意且無過失的相對(duì)人的利益，這是被代理人為無代理權(quán)人的無權(quán)代理行為負(fù)責(zé)的根本原因。所謂善意，是指相對(duì)人不知道或不應(yīng)當(dāng)知道無代理權(quán)人實(shí)際上沒有代理權(quán)。在此所說的知道，是一個(gè)事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，如相知人知道代理人的代理權(quán)已終止；應(yīng)當(dāng)知道則是一個(gè)推定標(biāo)準(zhǔn)，如根據(jù)代理人所持的授權(quán)委托書的破綻應(yīng)看出其沒有代理權(quán)。如果相對(duì)人知道或者據(jù)外部現(xiàn)象(如授權(quán)委托書 )應(yīng)當(dāng)知道行為人沒有代理權(quán)，仍與其實(shí)施民事行為，則是惡意，不構(gòu)成表見代理，而且根據(jù)我國(guó)《民法通則》第 66條第 4款的規(guī)定，相對(duì)人還應(yīng)與行為人一 起對(duì)被代理人受到的損害承擔(dān)連帶責(zé)任。所謂無過失，是指相對(duì)人對(duì)行為人無代理權(quán)的不知情況不是因其疏忽大意或者懈怠而造成的，也即相對(duì)人持審慎的注意，對(duì)行為人的代理權(quán)已進(jìn)行了仔細(xì)的審查，并無發(fā)現(xiàn)可疑或破綻。如果相對(duì)人明知行為人無代理權(quán) (如相對(duì)人已發(fā)現(xiàn)行為人所持的被代理人的合同專用章有可疑之處 )，或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無代理權(quán) (如行為人所持的授權(quán)委托書有很多的破綻 )，但因過失而不知 (如因疏忽對(duì)合同專用章的可疑之處進(jìn)行認(rèn)真審查，或者因疏忽大意沒有發(fā)現(xiàn)授權(quán)委托書的破綻 )，則表明相對(duì)人對(duì)無權(quán)代理行