【正文】 法官組成的國際法院或國際法庭，根據(jù)國際法對爭端當(dāng)事國作出具有法律拘束力的判決。 20． 論意思自治原則。 / a+ N+ h4 p6 | ? i 意思自治原則是指在合同法律關(guān)系方面，當(dāng)事人既然可以根據(jù) “ 契約自由 ” 原則按照自己的意志創(chuàng)設(shè)某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，他們當(dāng)然有權(quán)自行決定合同應(yīng)適用的法律。 amp。 D t1 M$ 意思自治原則是法國法學(xué)家杜摩蘭于 16 世紀(jì)創(chuàng)立的。各國在立法中普遍規(guī)定了意思自治原則，但 各國法律規(guī)定是有差別的，就有了無限意思自治原則和有限意思自治原則之分。 : n N7 G R1 I39。 a% D39。 C 無限意思自治原則主張當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利是絕對的，不受任何限制，當(dāng)事人可以選擇任何一國法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。 . c0 N2 u39。 } _4 { 有限意思自治原則主張當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法必須與合同有內(nèi)在的聯(lián)系，當(dāng)事人不得選擇與合同沒有實際聯(lián)系的國家的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。 當(dāng)事人選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法必須以一定的方式表現(xiàn)出來，表現(xiàn)選擇法 律意圖的方式有兩種：明示的意思自治和默示的意思自治。 ramp。 [ s2 N. s2 e, d* |) o 明示的意思自治是指合同當(dāng)事人在締結(jié)合同之前或在爭議產(chǎn)生之后，以文字或言詞明確作出選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的意思表示。 * Q) j! X3 G* `+ B6 X。 X 默示的意思自治是指當(dāng)事人在合同中沒有明確規(guī)定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法的情況下，通過締約行為或其他一些因素來推定當(dāng)事人以默示同意合同受某一特定國家的法律支配。 22 論我國關(guān)于侵權(quán)行為損害賠償法律適用的規(guī)定。 / Namp。 J$ i7 r R8 A3 J2 R$ Z 《中華人民共和國民法通則》對侵權(quán)行為損害賠償法律適用作了規(guī)定，我國關(guān)于侵權(quán)行為損害賠償規(guī)律適用的規(guī)定與世界大多數(shù)國家的規(guī)定基本一致，其內(nèi)容主要有： 侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)侵權(quán)行為實施地和損害結(jié)果發(fā)生地不一致時，侵權(quán)行為地如何確定，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第 187 條作了規(guī)定：侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律，如 果兩者不一致，人民法院可以選擇適用。 4 J. P: G39。 ramp。 j% 當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。 中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的侵權(quán)行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。 23 確定涉外民事案件管轄權(quán)的原則。 : V$ K。 u* I3 v, s 涉外民事案件管轄權(quán)是指一國依國 際條約和國內(nèi)立法的規(guī)定確定的受理涉外民事案件的權(quán)限范圍和對待涉外民事案件行使審判權(quán)的資格。世界各國在確定涉外民事案件管轄權(quán)時，主要采取以下原則： 7 l$ g! R) r/ ] （ 1）屬人管轄原則 O J e39。 X: p8 t 屬人管轄原則是指以當(dāng)事人國籍為標(biāo)志確定管轄權(quán)。 , n B7 J+ Eamp。 ]1 y( C （ 2）屬地管轄原則 屬地管轄原則是指涉外民事案件的管轄權(quán)以地域為聯(lián)系因素，由該地域所屬國法院行使管轄權(quán)。 （ 3）協(xié)議管轄原則 協(xié)議管轄原則是指雙方當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則，在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達(dá)成協(xié)議，將他們之間的爭議交由某一國法院審理。 （ 4）平行管轄原則 j ~2 t+ m8 {3 J/ G) O5 ?$ \ 平行管轄原則是指一個涉外民事案件兩個或兩個以上國家的法院都有管轄權(quán)，原告可以選擇其中一國法院起訴，由該國法院行使管轄權(quán)。 。 B39。 Z4 |4 p i7 J: M o （ 5）專屬管轄原則 專屬管轄原則是指為維護(hù)本國公共秩序，保護(hù)本國當(dāng)事人利益，一國主張某類案件只能由本國法院管轄，排除他國法院的管轄權(quán)。 : y, @* q3 c。 c/ I: d 24 論國籍沖突的解決 。 / J2 U: \3 L: U 國籍沖突可分為國籍的積極沖突和國籍的消極沖突，這兩種沖突的解決方法是不同的，現(xiàn)分述如下： （ 1）國籍積極沖突的解決 當(dāng)事人具有兩個或兩個 以上國家的國籍，其中一個是內(nèi)國國籍，國際上通行的做法是內(nèi)國國籍優(yōu)先。 當(dāng)事人具有的兩個或兩個以上國籍都是外國國籍，其解決的方法為： 。 H5 }1 j _ / J A、以當(dāng)事人最后取得的國籍為其國籍。 f, K4 W3 u h) U+ F39。 j B、以當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地國家的國籍或以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的國籍為其國籍。 5 w _+ ^/ R。 ` f5 R6 L F C、由法院從當(dāng)事人兩個或兩個以上國家的國籍中確定一個國籍為當(dāng)事人的 國籍。 （ 2）國籍消極沖突的解決 X* c ^+ Z6 f7 E 國籍消極沖突的解決方法主要有： A、以當(dāng)事人住所所在地國家的國籍為其國籍。如無住所或住所不能確定，則以居所所在地國家的國籍為其國籍。 t2 ^6 B( F X39。 A39。 A B、由法院來確定當(dāng)事人的國籍。 C、以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的國籍為當(dāng)事人的國籍。 $ ~amp。 @6 A7 E6 w% q5 25 論《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》。 % c39。 H! _ \4 Q 《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》于 1988 年 10月在海牙國際私法會議第 16 屆大會獲得通過，該公約有 5 章 31 條，其主要內(nèi)容有： （ 1）公約的適用范圍 除遺產(chǎn)處分方式，處分遺產(chǎn)的能力，有關(guān)夫妻財產(chǎn)的爭議，非因繼承而設(shè)立或讓與的財產(chǎn)權(quán)利、利益或財產(chǎn)事項不適用公約外，一切遺產(chǎn)繼承的問題均適用公約。 （ 2）公約采用了 “ 同一制 ” 繼承制度 公約將死者的遺產(chǎn)看成是一個不可分割的整體，規(guī)定適用統(tǒng)一的準(zhǔn)據(jù)法。 （ 3）意思自治原則 公約規(guī)定當(dāng)事人可以指定適用于遺囑繼承的法律，但這種指定受到嚴(yán)格限制。一是當(dāng)事人的指定只限于其指定時或死亡時的國籍國法律或慣常居所地法律。二是這種指定的形式必須是明示的。 4 ]$ N9 l: }) u0 w （ 4）繼承準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍 ( ] {3 A X vamp。 e4 n 準(zhǔn)據(jù)法適用于死者的全部遺產(chǎn)，不管這些遺產(chǎn)位于何處。 公約排除了反致，但規(guī)定允許轉(zhuǎn)致。 8 Q* o7 ]% M39。 f U1 @ 26 論《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》。 0 j3 n* e ]! S) D 《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》于 1958 年 6月 10 日聯(lián)合國國際商事仲裁會議通過， 1959 年 6月 7 日生效。該公約的主要內(nèi)容是： ! Z3 q3 n8 e5 D1 t( ^4 o w. i （ 1）所有締約國承認(rèn)當(dāng)事人之間訂立的仲裁協(xié)議的法律效力，并根據(jù)公約的規(guī)定和被申請執(zhí)行地的程序承認(rèn)和執(zhí)行外國沖裁裁決。 （ 2）公約將 “ 外國仲裁裁決 ” 定義為：在被申請承認(rèn)和執(zhí)行地所在國以外國家領(lǐng)土內(nèi)作成的仲裁裁決；在被申請承認(rèn)和執(zhí)行所在國領(lǐng)土內(nèi)作成的但該國不認(rèn)為是本國的仲裁裁決。 . |$ p1 A ^$ W （ 3）公約規(guī)定了承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的條件。凡具有下列情況之一的得拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。缺乏 有效的仲裁條款或仲裁協(xié)議；被訴人沒有得到適當(dāng)?shù)耐ㄖ?，以致未能對案件有申辯的機(jī)會；裁決事項不屬于仲裁協(xié)議范圍；仲裁庭的組成或仲裁程序與雙方當(dāng)事人的協(xié)議不相符合，或雙方當(dāng)事人無協(xié)議時與仲裁地國家的法律不相符合；裁決尚未生效或已被仲裁地國家撤銷；裁決的爭議依照執(zhí)行地國家的法律屬于不得提交仲裁的事項；裁決的內(nèi)容違反了執(zhí)行地國家的公共秩序。 （ 4）承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決依被申請執(zhí)行地國家的程序規(guī)則，在承認(rèn)和執(zhí)行本公約締約國所作出的裁決時，不得提出比承認(rèn)和執(zhí)行本國仲裁裁決過于苛 刻之附加條件或征收過多之費用。 ) y, s Y5 z | p2 ~ \) ~ 27 論法則區(qū)別說 。（ 參考前面的簡答題答案 ） 答：意大利法則區(qū)別說的代表人物是巴托魯斯。在他看來，所有法律無非有兩大類，即人法和物法。物法，必須且只能在制定者管轄領(lǐng)域內(nèi)適用；人法，則是可以隨人之所至而適用于域外的。他的方法雖悖謬可笑，但他已經(jīng)把新興資產(chǎn)階級的文藝復(fù)興運動所鼓吹的人文主義帶入了國際法領(lǐng)域。 法國的法則區(qū) 別說的代表人物是杜摩蘭。他從理性自然法出發(fā)，贊成將法律分為 “ 人法 ” 和 “ 物法 ” ，并主張擴(kuò)大 “ 人法 ” 的適用范圍。特別是在夫妻財產(chǎn)關(guān)系方面，他提出全部財產(chǎn)適用夫妻結(jié)婚時的共同住所地法。 5 W* u+ c1 S$ {0 N* I$ C4 h 他對國際法的貢獻(xiàn)表現(xiàn)在契約的法律適用方面。 , K8 u8 O) m% `$ q39。 v! S5 i+ M3 ` 達(dá)讓特萊是另一位法國法學(xué)家，他站在杜摩蘭的對立面，提出法律或習(xí)慣的屬物原則，主張各省區(qū)在法律上自治，主張把領(lǐng)域內(nèi)一切人、物、行為都置于當(dāng)?shù)亓?xí)慣控 2論物之所在地法原則的適用范圍。 答： 物之所在地法決定物權(quán)客體的范圍。各國法律對作為物權(quán)客體的物的范圍規(guī)定不盡相同，如英美法系國家和法國規(guī)定物分為有體物和無體物，而德國和日本規(guī)定物權(quán)僅指有體物。 物之所在地法決定物權(quán)的種類和內(nèi)容。在一國境內(nèi)外國人對其所有的財產(chǎn)究竟是否全部享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利，所有權(quán)上能否設(shè)置用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)，對這些問題，各國都主張適用物之所在地法。 1 H。 j39。 F Z, e: z 物之所在地法決定物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和消滅的條件。在國際民事交往中，由此引起的法律沖突的解決， 一般應(yīng)適用物之所在地法。 7 V。 a39。 B. B9 r 物之所在地法決定動產(chǎn)與不動產(chǎn)的識別或區(qū)分。由于各國自動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分上有所不同，在國際民事交往中，當(dāng)要確定某物是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)時，國際上一般都主張依物之所在地法來進(jìn)行識別。 物之所在地法決定物權(quán)的保護(hù)方法。在民法上，物權(quán)的保護(hù)方法主要有：物權(quán)人請求停止侵害，排除妨礙，恢復(fù)原狀， 返還原物等等。物權(quán)人是否有上述請求權(quán)以及如何行使，均由物之所在地法決定。( F1 R$ m c* L, `9 r) B 29 論客觀標(biāo)志說。 答：客觀標(biāo)志說是指法院依照 “ 場所支配行為 ” 的原則，以與合同有關(guān)的客觀標(biāo)志為依據(jù)，確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。是意思自治說的補充。 合同締結(jié)地 由于合同訂立地這一客觀標(biāo)志明確易定，以其為依據(jù)確定準(zhǔn)據(jù)法具有預(yù)見性和穩(wěn)定 性，因此被各國廣泛采用。 合同履行地 D r4 e$ _8 ?( G( b3 T 履行地在實踐中通常是合同標(biāo)的物所在地，合同預(yù)定結(jié)果的發(fā)生地，當(dāng)事人債權(quán)的實現(xiàn)地，也是最易發(fā)生爭議的地方，無疑這一客觀標(biāo)志與合同有最密切的聯(lián)系。 當(dāng)事人國籍或住所 7 T, n2 O Vamp。 X \ r 當(dāng)事人國籍是指在雙方為同一國籍的情形下，共同的所屬國可以作為聯(lián)系最密切的客觀標(biāo)志而被采用，當(dāng)事人共同 的本國法就是合同的準(zhǔn)據(jù)法。 , A/ y9 o% p2 {. j39。 ^ 物之所在地 3 m* K m39。 |7 M% ^8 ~: \0 S8 e 有的國家認(rèn)為債權(quán)是由物權(quán)派生出來的，因而可以物之所在地這一客觀標(biāo)志確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。 法院地或仲裁地 . U: Pamp。 Z/ |2 [amp。 Q6 O% _0 J 許多國家的司法實踐主張，如果合同當(dāng)事人在合同中約定將他們之間可能發(fā)生的爭議，交付某國法院或仲裁機(jī)構(gòu)管轄，則表示他們已自愿接受法院地法的支配。 amp。 o/ 論 美國的 “ 合同要素分析 ” 法。 0 j |: e% y) W/ K9 @ 答：美國的 “ 合同要素分析 ” 法。 “ 合同要素分析法 ” 是指法官通過對合同各種因素進(jìn)行 “ 量 ” 與“ 質(zhì) ” 的綜合分析，從而確定準(zhǔn)據(jù)法。 $ h V2 N) k39。 \ i8 \3 Y. E “ 量 ” 的分析。法官將與合同有關(guān)的全部連接因素列舉出來，然后將連接因素在數(shù)量上最集中的那個國家或地區(qū)確定為最強(qiáng)聯(lián)系地。但這種 “ 量 ” 的分析決不等于簡單的數(shù)字計算，只要列舉出來，找到聯(lián)系最多的國家就行了，而是深層次的綜合分析，并且要與 “ 質(zhì) ” 的分析相結(jié)合，才能最終確定某一合 同的最強(qiáng)聯(lián)系地。 6 G/ ~ L39。 d! ? y4 o “ 質(zhì) ” 的分析。法官在選擇法律時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各種連接因素的相對重要程度，來確定在特定問題上與案件有最強(qiáng)聯(lián)系的國家的法律加以適用。即不只是計算各有關(guān)國家所擁有的連接點的多少，而是必須對連接點的質(zhì)量及重要性進(jìn)行分析。 + x4 |, D4 C$ u。 h 美國在司法實踐中，正是在對案件進(jìn)行 “ 質(zhì) ” 、“ 量 ” 的綜合分析基礎(chǔ)上，選擇最密切聯(lián)系國家的法律作合同的準(zhǔn)據(jù)法。 , Y。 [$ q, M: S39。 }2 b) z 3論大陸法系 “ 特征履行說 ” 。 答： “ 特征性履行 ” 說是大陸法系國家用來判定最密切聯(lián)系地的一種理論和方法。它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何方的履行最能體現(xiàn)合同的特性來決定合同的法律適用。它與最密切聯(lián)系原則性結(jié)合，使合同準(zhǔn)據(jù)法的確定，具有了確定性和可預(yù)見性。 特征