【導(dǎo)讀】1．加強(qiáng)對(duì)婚姻及婚姻登記的基本內(nèi)涵的感性認(rèn)識(shí)。據(jù)《天府早報(bào)》報(bào)道，四川女子周某在9月22日的婚檢中艾滋病篩查試驗(yàn)呈陽性，機(jī)關(guān)提出結(jié)婚申請(qǐng)。四川省衛(wèi)生廳認(rèn)為，醫(yī)院無權(quán)將艾滋病患者和疑似患者的情況告。四川省人大有關(guān)人士認(rèn)為，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，周、梁二人應(yīng)暫緩結(jié)婚，同。此，四川省人大已上報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)請(qǐng)示。根據(jù)最新消息顯示，婚檢機(jī)構(gòu)已向梁某告。知了周某的病情，在經(jīng)過慎重考慮的情況下，兩人領(lǐng)取了結(jié)婚證。兩人常為此爭(zhēng)吵不停，無奈林女士向丈夫提出了離婚，但丈夫沒同意。女士最終以丈夫重婚罪把丈夫告上了法庭，并要求得到丈夫的精神賠償費(fèi)。支付“過錯(cuò)賠償”的訴訟要求。近兩年來，由“網(wǎng)絡(luò)婚姻”導(dǎo)致夫妻感情破裂而離婚的案件呈逐年上升趨。年3月一紙?jiān)V狀，以“重婚”將丈夫李某告上法庭，要求法院判令他們離婚。

　　

【正文】 登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)離婚或雙方對(duì)離婚有爭(zhēng)議，不論哪一方提起訴訟，均應(yīng)向國(guó)內(nèi)一方戶籍所在地或居所地的人民法院起訴。允許居住在國(guó)外的一方向居住國(guó)法院提起離婚訴訟。 三是夫妻雙方均是居住在國(guó)外的華僑，夫妻雙方現(xiàn)均系外籍華人，一方系華僑另一方視系外籍華人要求離婚，原則上應(yīng)向居住地 有關(guān)機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理離婚手續(xù)。 如他們?cè)仁窃趪?guó)內(nèi)辦理結(jié)婚登記的，現(xiàn)因某種原因，居所地有關(guān)機(jī)關(guān)不受理時(shí)，雙方可以回國(guó)向原結(jié)婚登記機(jī)關(guān)或結(jié)婚登記地人民法院申辦離婚。 如他們?cè)窃谕鈬?guó)婚姻登記機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚登記或舉行結(jié)婚儀式的，他們的離婚案件國(guó)內(nèi)不受理。如他們已回國(guó)定居而要求離婚，應(yīng)向其戶籍所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院提出。 民政部 1983 年出臺(tái)的《中國(guó)公民同外國(guó)人辦理婚姻登記的幾項(xiàng)規(guī)定》規(guī)定：“中國(guó)公民和外國(guó)人在華要求離婚的，應(yīng)按《中華人民共和國(guó)民事訴訟法（試行）》有關(guān)規(guī)定，向該管轄人民法院提出離婚訴訟?！苯乖?中華人民共和國(guó)辦理中國(guó)人與外國(guó)人之間的 21 離婚登記。但新的婚姻登記條例卻允許外國(guó)人之間辦理結(jié)婚登記。 民政部、外交部在 1997 年 5 月 8 日發(fā)布的《出國(guó)人員婚姻登記管理辦法》中規(guī)定：一方為出國(guó)人員，一方在國(guó)內(nèi)，雙方自愿離婚，并對(duì)子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)處理達(dá)成協(xié)議的，雙方須共同到國(guó)內(nèi)一方戶籍所在地或出國(guó)人員出國(guó)前的戶籍所在地的婚姻登記管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)離婚登記。當(dāng)事人雙方有爭(zhēng)議的，可以向國(guó)內(nèi)一方住所地人民法院起訴。 雙方均為出國(guó)人員，且在我駐外使、領(lǐng)館辦理結(jié)婚登記的，自愿離婚，并對(duì)子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)處理達(dá)成協(xié)議的，雙方須共同到原結(jié)婚登 記的我駐外使、領(lǐng)館申請(qǐng)離婚登記。居住國(guó)不承認(rèn)外國(guó)使、領(lǐng)館辦理的離婚登記并允許當(dāng)事人在該國(guó)離婚的，可以在居住國(guó)辦理離婚或回國(guó)內(nèi)辦理離婚。雙方有爭(zhēng)議的，可以向出國(guó)前一方住所地人民法院提起訴訟。 《最高人民法院關(guān)于葉莉莉與委內(nèi)瑞拉籍華人梁文銳離婚問題的批復(fù)》確定結(jié)婚登記地為涉外離婚案件管轄地：“委內(nèi)瑞拉籍華人梁文說和我國(guó)公民葉莉莉于 1982 年 3 月在廣東省廣州市登記結(jié)婚。葉在梁回委內(nèi)瑞拉后，獲準(zhǔn)會(huì)委內(nèi)瑞拉定居，但她在出境后卻去了臺(tái)灣，并且不與梁聯(lián)系。梁在長(zhǎng)期不能得知葉去向的情況下，認(rèn)為已無夫妻感情可言，決意離婚。同 意你院關(guān)于本案可由當(dāng)事人結(jié)婚登記地的人民法院受理的意見。” 從上述的內(nèi)容看，最高人民法院的司法解釋、最高人民法院?jiǎn)为?dú)或與其他部門聯(lián)合的通知發(fā)文，及最高人民法院對(duì)個(gè)案的批復(fù)，雖對(duì)《民事訴訟法》起到一定的彌補(bǔ)缺陷作用，但由于未從涉外離婚法律關(guān)系本身出發(fā)來作規(guī)定，顯出規(guī)定簡(jiǎn)單不嚴(yán)密，對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益特別是對(duì)當(dāng)事人中我國(guó)公民的保護(hù)不周。 筆者認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)行的涉外離婚管轄法律制度存在以下幾點(diǎn)缺陷： 1．中國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)涉外離婚管轄的規(guī)定比較簡(jiǎn)略且不具有針對(duì)性，《民事訴訟法》幾近沒有規(guī)定。 2．在具體司法實(shí)踐中對(duì)涉外離婚管 轄權(quán)的行使兼采了屬人管轄（國(guó)籍管轄）與屬地管轄（地域管轄），法律原則不明確，缺乏可操作性。僅是對(duì)某些情形歸類后予以確定管轄。 3．立法中最多考慮的是中國(guó)公民與中國(guó)公民之間離婚的內(nèi)容；這里面更多的是考慮到華僑之間的離婚，而對(duì)中國(guó)人與外國(guó)人之間的離婚則僅見對(duì)個(gè)案的批復(fù)中。 4．對(duì)定居在國(guó)外的中國(guó)公民（華僑），除非出現(xiàn)特殊情形，才行使管轄權(quán)，帶有不公色彩，不利于保護(hù)全體中國(guó)公民的切身利益。 5．沒有確定中國(guó)法院是否具有對(duì)外國(guó)人（無國(guó)籍人）之間、外國(guó)人與無國(guó)籍人之間涉外離婚的管轄等等。 二、世界各國(guó)涉外離婚管轄法律 制度 綜觀世界各國(guó)的涉外離婚管轄制度，除了極少數(shù)國(guó)家，如巴西、阿根廷等國(guó)禁止離婚外，其他國(guó)家，無論是大陸法系國(guó)家，還是英美法系國(guó)家，對(duì)涉外婚姻管轄制度大多均以法的形式予以了確立。主要存在著三種立法主張： 22 （一）以當(dāng)事人的住所、居所為依據(jù)。 關(guān)于英國(guó)以當(dāng)事人住所地為依據(jù)進(jìn)行管轄的訴訟原則，系在 1895 年由Le． Mesurler． lemesurier 一案所確定。依該判例，起訴時(shí)依丈夫之住所地的法院。也就是說，起訴時(shí)，丈夫住所地在英國(guó)，英國(guó)法院也就對(duì)外國(guó)人享有管轄權(quán)；如果丈夫的住所地不在英國(guó)，剛英國(guó)法院即使對(duì)英國(guó) 籍的夫妻也沒有離婚訴訟的管轄權(quán)。另外，英國(guó)《住所與婚姻訴訟法》又規(guī)定，在因同一婚姻而發(fā)生的離婚、別居或無效婚姻案件結(jié)案之前，原告補(bǔ)充訴訟請(qǐng)求或提出不同的解決辦法，或者被告提出反訴，英國(guó)法院對(duì)此有管轄權(quán)，只要英國(guó)法院對(duì)原來的訴訟有管轄權(quán)且訴訟尚未結(jié)束，而不管該條對(duì)管轄權(quán)的規(guī)定如何。 英國(guó) 1973 年的《住所與婚姻訴訟法》第五條規(guī)定：英格蘭法院有權(quán)受理離婚訴訟或司法別居訴訟，只要（而且只有當(dāng)）婚姻雙方當(dāng)事人中的任一方在訴訟開始之日的住所在英格蘭或到訴訟開始之日止在英格蘭慣常居住滿一年。 1977 年的《美國(guó)沖突法重 述》第七十條至第七十三條規(guī)定了以住所為管轄依據(jù)。美國(guó)各州司法權(quán)獨(dú)立，從 19 世紀(jì)起，各州相互承認(rèn)女方可以單獨(dú)設(shè)立住所，這與英國(guó)的“住所從夫”規(guī)定有迥然不同的區(qū)別。各州對(duì)“住所”的發(fā)生時(shí)間也有不同的規(guī)定，如內(nèi)華達(dá)州與阿拉斯加州規(guī)定，只要夫妻在該州境內(nèi)居住滿 6 個(gè)星期，視為在該州有“居所”，該州法院對(duì)離婚案件即享有管轄權(quán)。 同樣， 1987 年瑞士《國(guó)際私法法規(guī)》第五十九條規(guī)定，下列法院對(duì)離婚和合法分居的訴訟有管轄權(quán)：被告住所地的瑞士法院，或者，原告住所地的瑞士法院，如果該人已在瑞士居住至少 1 年，或者是瑞士國(guó)民。 （二 ）以當(dāng)事人的國(guó)籍為依據(jù)，如法國(guó)、德國(guó)等歐洲大陸一些國(guó)家。 法國(guó)是依當(dāng)事人的國(guó)籍作離婚管轄依據(jù)的國(guó)家?！斗▏?guó)民法典》第十四條規(guī)定：外國(guó)人在法國(guó)與法國(guó)人成立契約者，縱然不在法國(guó)居住，法院亦得傳喚，使之履行義務(wù)，即外國(guó)人在外國(guó)與法國(guó)人訂立契約，而負(fù)有義務(wù)，法國(guó)法院仍得管轄其訴訟。第十五條規(guī)定：法國(guó)人在外國(guó)與外國(guó)人訂約而負(fù)有義務(wù)者，法國(guó)法院很受理其訴訟。法國(guó)法院上述規(guī)定解釋為只要離婚當(dāng)事人中有一方為法國(guó)人，法院就有管轄權(quán)。 《德國(guó)民事訴訟法典》第六百零六條規(guī)定：對(duì)夫妻一方是德國(guó)人或在結(jié)婚時(shí)曾是德國(guó)人；夫妻雙方在德國(guó) 領(lǐng)土上有慣常居所；夫妻一方是無國(guó)籍人，在德國(guó)領(lǐng)土上有慣常住所；夫妻一方在德國(guó)領(lǐng)土有慣常居所，德國(guó)法院就有管轄權(quán)。 （三）兼采當(dāng)事人的住所、居所與國(guó)籍為依據(jù)。 對(duì)于這種主張，臺(tái)灣的劉鐵鋒先生稱之為“折衷主義”。此以 1970 年締結(jié)《關(guān)于承認(rèn)離婚和合法別居的海牙公約》為典型。該條約致力于協(xié)助大陸法系及英美法系關(guān)于離婚管轄權(quán)行使之基礎(chǔ)上，并力求避免當(dāng)事人任意選擇法庭，同時(shí)對(duì)于被告的保護(hù)，也注意當(dāng)事人國(guó)籍及習(xí)慣居所。依該公約規(guī)定，凡符合條件的締約國(guó)法院作出的離婚和別居判決，均應(yīng)得到其他締約國(guó)承認(rèn)。我國(guó)現(xiàn)在還未加入該公 約。 23 根據(jù)公約的規(guī)定，只要訴訟一方或雙方在起訴之日在提起離婚或別居訴訟的國(guó)家符合下列條件，離婚和別居就應(yīng)該在其他締約國(guó)得到承認(rèn)。 1．被告在該原審國(guó)有慣常居所； 2．申請(qǐng)人在該原審國(guó)有慣常居所，并且此項(xiàng)慣常居所在提起訴訟以前已經(jīng)存續(xù)至少一年； 3．申請(qǐng)人在該原審國(guó)有慣常居所，且該原審國(guó)為夫妻最后慣常同居在一起的處所； 4．夫妻雙方均是原審國(guó)國(guó)民； 5．申請(qǐng)人是原審國(guó)國(guó)民，并且申請(qǐng)人在該地有慣常居所； 6．申請(qǐng)人是原審國(guó)國(guó)民，并且申請(qǐng)人在該地曾慣常居住連續(xù)一年，并且其中至少部分時(shí)間是在起訴前兩年內(nèi)； 7．申請(qǐng) 人是該原審國(guó)國(guó)民，并且申請(qǐng)人提起訴訟之日在該國(guó)國(guó)內(nèi)，而且夫妻最后慣常同居在一起的國(guó)家，在提起訴訟之日，沒有關(guān)于離婚的規(guī)定。 為了更好地在全世界范圍內(nèi)統(tǒng)一涉外離婚管轄問題，《關(guān)于承認(rèn)離婚和合法別居的海牙公約》引入了較廣泛的聯(lián)結(jié)因素，兼顧了英美法系和大陸法系的不同規(guī)定，使用了住所和慣常居所、國(guó)籍作為確立管轄依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。既考慮到大多數(shù)國(guó)家國(guó)內(nèi)法允許離婚，又照顧到了少數(shù)國(guó)家其國(guó)內(nèi)法并無離婚的法律規(guī)定，對(duì)其特殊的規(guī)定和宗教禮儀予以了尊重。這可以在我國(guó)制定新的涉外離婚制度時(shí)作為參考，以彌補(bǔ)我國(guó)現(xiàn)行制度中的不足和缺陷。 三、對(duì)完善我國(guó)涉外離婚管轄法律制度的構(gòu)想與立法建議 世界各國(guó)在制定本國(guó)的涉外民事訴訟管轄根據(jù)時(shí)，往往基于國(guó)家主權(quán)考慮。確定的因素包括當(dāng)事人的國(guó)籍、住所、居所、慣常居所、行為地、訴訟標(biāo)的所在地、當(dāng)事人合意選擇的法院地等。而確立離婚案件的管轄地，則主要以國(guó)籍、住所、居所、慣常居所為管轄依據(jù)。 國(guó)籍是內(nèi)國(guó)人區(qū)分外國(guó)人的標(biāo)志，是國(guó)家對(duì)其行使外交保護(hù)的依據(jù)；屬人管轄緊密維系國(guó)家及其公民的利益；以法國(guó)為代表的大陸法系國(guó)家多以國(guó)籍作為涉外離婚管轄依據(jù)。 住所往往是個(gè)人生活的中心地，有關(guān)個(gè)人的一切法律關(guān)系大都與其住所相連； 一旦某個(gè)人選擇某地設(shè)置住所，就表明其將服從該地法律的保護(hù)。以被告的住所、居所、慣常居所為根據(jù)確定的管轄原則，也可以簡(jiǎn)稱為“原告就被告原則”。即由原告向被告住所地國(guó)家或被告所在地國(guó)家法院起訴的原則。以英國(guó)為代表的英美法系國(guó)家多以當(dāng)事人的住所、居所為涉外離婚管轄依據(jù)。 由于屬人管轄過分強(qiáng)調(diào)保護(hù)本國(guó)國(guó)家和本國(guó)當(dāng)事人的權(quán)益，就導(dǎo)致了外國(guó)國(guó)家和外國(guó)當(dāng)事人處于不公平的可能和嫌疑，這樣的判決很難得到外國(guó)法院的承認(rèn)與執(zhí)行。而且世界各國(guó)人口流動(dòng)頻繁，跨國(guó)活動(dòng)日益平常，國(guó)籍的影響力正在削減。以住所、居所、慣常居所為管轄依據(jù)，也 是符合訴訟經(jīng)濟(jì)與便捷的需要。 為此 1970 年締結(jié)《關(guān)于承認(rèn)離婚和合法別居的海牙公約》，對(duì)離婚的管轄予以國(guó)際 24 上法。公約所確定的管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上是大陸法系國(guó)家所采用的國(guó)籍標(biāo)準(zhǔn)與英美法系國(guó)家所采用的住所標(biāo)準(zhǔn)的有機(jī)結(jié)合。并且設(shè)計(jì)了一套復(fù)雜的連結(jié)點(diǎn)體系，從而在達(dá)成了國(guó)籍與住所之間妥協(xié)的同時(shí)，也有利于防止“跛足婚姻”和“挑選法院”現(xiàn)象的出現(xiàn)，有利于保護(hù)被告的利益。我國(guó)在重新制定涉外離婚管轄制度上，對(duì)于管轄條件不能過寬也不能過嚴(yán)。 針對(duì)我國(guó)現(xiàn)行涉外離婚的法律制度，作如下建議： 1．繼續(xù)保持現(xiàn)行法律制度中有利于國(guó)家主權(quán) 、保護(hù)國(guó)民等相關(guān)條文。 如：現(xiàn)行的涉外離婚制度規(guī)定確認(rèn)婚姻締結(jié)地為涉外離婚管轄的連結(jié)點(diǎn)，作為確定離婚的管轄依據(jù)。主張有兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家的法院針對(duì)同一離婚案件都主張管轄權(quán)，更有利地保護(hù)了本國(guó)公民的合法權(quán)益。承認(rèn)“領(lǐng)事婚姻”，在居住國(guó)不反對(duì)外國(guó)使、領(lǐng)館辦理的離婚登記并允許當(dāng)事人在該國(guó)離婚的，可以在原結(jié)婚登記的我駐外使、領(lǐng)館申請(qǐng)離婚登記等。 2．取消對(duì)定居在國(guó)外的華僑應(yīng)向居所地國(guó)家申請(qǐng)辦理離婚手續(xù)的限制規(guī)定。 華僑是指定居在國(guó)外的中國(guó)公民，仍具有中國(guó)國(guó)籍，只不過是取得了國(guó)外的永久居住權(quán)（即常稱綠卡）。與外籍華人 區(qū)別在于：外籍華人指原是華僑或華人后裔，后已加入或已取得居住國(guó)國(guó)籍者?，F(xiàn)實(shí)生活中，雖已取得外國(guó)定居權(quán)的華僑很有可能與國(guó)內(nèi)的中國(guó)公民結(jié)婚，且隨時(shí)回國(guó)服務(wù)者也不乏少數(shù)。但現(xiàn)有的規(guī)定，對(duì)他們產(chǎn)生了消極的影響。 《最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國(guó)民事訴訟法 若干問題的意見》中規(guī)定：定居在國(guó)外的華僑，應(yīng)向居所地有關(guān)機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理離婚手續(xù)；只有在定居國(guó)法院不受理的情況下，才能由中國(guó)法院受理。筆者以為：這種規(guī)定不僅不能保護(hù)這些在國(guó)外定居的中國(guó)公民的權(quán)益，更是放棄了國(guó)家的司法主權(quán)。對(duì)于涉及華僑離婚的案子，無論一方是華僑還 是雙方均屬華僑，即使另一方是外國(guó)國(guó)籍的，無論他們?cè)趪?guó)內(nèi)結(jié)婚還是國(guó)外結(jié)婚，只要一方向國(guó)內(nèi)法院提起離婚訴訟的，國(guó)內(nèi)法院都應(yīng)予以受理。這是從屬人的管轄原則加以確定，即只要是中國(guó)公民，中國(guó)法院就有管轄權(quán)。 3．加大限制雙方均是外籍華人的當(dāng)事人在中國(guó)法院進(jìn)行離婚。 外籍華人指原是華僑或華人后裔，后已加入或已取得居住國(guó)國(guó)籍者。根據(jù)《中華人民共和國(guó)國(guó)籍法》規(guī)定：“中華人民共和國(guó)不承認(rèn)中國(guó)公民具有雙重國(guó)籍。定居外國(guó)的中國(guó)公民，自愿加入或取得外國(guó)國(guó)籍的，即自動(dòng)喪失中國(guó)國(guó)籍?！? 如果從屬人管轄的依據(jù)來看，我國(guó)已無權(quán)對(duì)外籍華人有 管轄權(quán)。但由于某種原因，在國(guó)內(nèi)結(jié)婚的外籍華人的現(xiàn)國(guó)籍國(guó)不予受理離婚的，則必須在雙方同意的情況下，回國(guó)向原結(jié)婚登記地或結(jié)婚登記他人民法院申請(qǐng)辦理離婚。這屬例外的補(bǔ)充規(guī)定，像這類涉外離婚管轄既不是屬人管轄，也不算是屬地管轄，可作為協(xié)商管轄來補(bǔ)充，前提必須是離婚當(dāng)事人雙方一致同意由中國(guó)法院管轄。如僅有一方當(dāng)事人向我國(guó)法院提起離婚訴訟的，或在國(guó)外結(jié)婚的雙方均是外籍華人的，我國(guó)法院均應(yīng)限制受理。 4．有條件允許雙方均為外國(guó)人（包括外籍華人）在中國(guó)法院辦理離婚。 25 此可分為兩類：一是在中國(guó)取得永久居留權(quán)的外國(guó)人的離婚，只 要這些外國(guó)人要求在中國(guó)法院提起離婚的，無論被告在中國(guó)境內(nèi)還是中國(guó)境外，中國(guó)法院都有離婚管轄權(quán)。因?yàn)槿〉糜谰镁恿魴?quán)的外國(guó)人大都是三年以上居住在中國(guó)，其生活已與居住國(guó)的法律分不開。且我國(guó)的《外國(guó)人在中國(guó)永久居留審批管理辦法》已在 2020 年 8 月 15 日實(shí)施。對(duì)此相當(dāng)一部分國(guó)家也在行使這方面的離婚管轄權(quán)，我國(guó)法院也可實(shí)行這一離婚管轄權(quán)。這不僅是國(guó)家司法主權(quán)對(duì)等的一種表現(xiàn)，更是方便了那些長(zhǎng)期在中國(guó)工作生活的外國(guó)人。 二是沒有取得永久居留權(quán)的外國(guó)人，如果雙方自愿離婚，可以在其結(jié)婚登記地所在的人民法院辦理離婚。這與民政部最 新的《關(guān)于貫徹執(zhí)行 婚姻登記條例 若干問題的意見》規(guī)定的“雙方均為外國(guó)人，可以按照辦理結(jié)婚登記”相配套實(shí)施，為這些外國(guó)人提供訴訟的離婚途徑。但這應(yīng)受到兩方面的限制，一是必須規(guī)定是在中國(guó)國(guó)內(nèi)結(jié)婚的外國(guó)人，二是作為被告的一方必須在中國(guó)居住一年以上。 5．修改《最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國(guó)民事訴訟法 若干問題的意見》有關(guān)涉外離婚方面規(guī)定。 《最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國(guó)民事訴訟法 若干問題的意見》第十三條到第十六條是對(duì)涉外離婚管轄的司法解釋。 根據(jù)本章第二點(diǎn)建議，筆者認(rèn)為第十三、十四條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng) 取消。而對(duì)第十五條