【導讀】《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)承包經營責任制規(guī)定》等一系列行政法規(guī)。《公司法》實施以后，并沒有關于公。違反了《公司法》的精神。首先，雖然新《公司法》關于公司利潤按出資比例分配已經并非。危險，進而影響公司債權人的利益。也無法插手，這就會導致《公司法》規(guī)定的公司股東會、董事會、監(jiān)事會的職權無法實現(xiàn)。但是其對外仍以公司名義進行經濟活動，既無助于交易安全又不利于經濟秩序。為的原則，這種授權是有效的。用《公司法》關于公司僵局解散公司來處理。其中，王某、吳某各出資25萬元，江某出資50萬元。江某勤懇經營，3年期滿后獲得可分利。按照承包合同約定，江某擬將應付承包金60萬元交付王某、吳某，余下120. 王某、吳某反悔，認為三方訂立的承包合同違反了公司法的相關規(guī)定，應。三方多次協(xié)商未果，釀成訴訟。公司法預先規(guī)定了公司內部股東會、董事會、監(jiān)事會分權制衡的權力。視為股東會、董事會對承包人的概括性授權，而法律并未禁止這種授權行為。

　　

【正文】 承包股東，所以 ，股東勿須為此承擔任何責任。 若在公司股東會對內部承包進行表決時，反對或棄權的股東，根據《公司法》第 35 條規(guī)定，要求公司根據該條或章程規(guī)定的分配股利，發(fā)包公司是作如何處理？ 。 承包股東在交納承包費后就享有一定自主經營管理的權利，監(jiān)事（會）作為發(fā)包公司的監(jiān)察機構，依然要信守發(fā)包公司與承包股東之間的約定。監(jiān)事（會）的法定職權就被承包經營合同的約定所替代，那么，監(jiān)事（會）事實上就起不到什么的制約作用。當監(jiān)事（會）行使法定職權時，不免會干擾承包股東的經營管理活動，若因此給承包 股東造成經濟上損失，那么，承包股東必然要求發(fā)包公司承擔違約賠償責任。但是在發(fā)包公司承擔賠償責任之后，如何向監(jiān)事（會）追償？ 。 董事會作為公司的意思決定機關，享有《公司法》第 47 條、第 109 條第 4 款所規(guī)定的決策權、人事權、監(jiān)督權。但是在公司承包給股東經營后，承包股東就享有了幾乎與董事會的大部分職權。雖然公司的一部分經營管理活動交付給了承包股東，但發(fā)包公司作為獨立法人，其自身依然要運行和發(fā)展，那么董事會就必須承擔起其應有的職責。在如此權力交錯之處，董事會享有比承包股東更有利 的優(yōu)勢：一是其職權法定，可在法律規(guī)定的范圍內自由活動；二是其由股東會選舉產生，有強大的“后臺”支撐；三是其行使職務的后果由公司承擔，無后顧之憂；四是其不是承包合同的主體，不受該合同的約束。因此，在公司內部承包過程中，若不對董事會的職權作出有效的限制，內部承包合同就如同一張一捅就破的白紙。 19 。 在公司承包經營期間，發(fā)包公司的法人獨立行為，承包股東的經營管理行為，對內對外都是以發(fā)包公司的名義作出的，不然將會導致某些行為無效。責任自負，是一個古老的公理性法理，但是在公司內部承包經 營過程中，發(fā)包公司的法人獨立行為與承包股東的經營管理行為交織在一起，任何一方都有可能將不利后果推向對方，因此，發(fā)、承包雙方都存在為不明確的“公司行為”承擔風險的可能。 （二）來自公司外部的風險 有限責任公司是帶有一定人合性的資合公司，對來自公司內部的風險，可通過內部協(xié)商，相互妥協(xié)，將這些風險控制在最低限度。而發(fā)、承包雙方都要面對的是來自公司外部的風險，而且，有的風險是任何一方都無法預料、無法控制的。 。 自有債權人作為公司參與人，對公司的經營模式有比較清楚的了 解，一般情況下都遵守“游戲規(guī)則”，隨時決定參與或退出“游戲”。但是，當自愿債權人自身利益受到一定影響時，他們就很可能打破這種“游戲規(guī)則”，利用公司內部承包不影響公司人格獨立的特點，選擇最有利的方式保障自己債權的實現(xiàn)，使發(fā)包公司和承包股東都得為“各自的債務”承擔“連帶責任”。更有甚者，以承包股東與發(fā)包公司“人格混同”為由，要求承包股東為其債務承擔真正的連帶責任，將公司內部承包推上風尖浪頭。 。 公司非自愿債權人，一般不顧及公司采用何種經營方式，一旦其權利受到侵害，矛頭就直 指公司。但是公司在經營活動中，有些危害后果是漸進發(fā)生的，不是立刻就會顯現(xiàn)。如，化工企業(yè)的環(huán)境污染侵權；礦山企業(yè)的地質災害侵權。賠償責任可能是發(fā)生承包經營期間，也可能發(fā)生在承包經營期后，特別是在支付了巨額賠償之后，發(fā)、承包雙方如何分擔？ 。 侵犯公司知識產權和者商業(yè)秘密的行為，給公司造成的損害，往往難以做出準確的評估。因此，如何應對這種風險？也是公司在承包經營時，發(fā)、承包雙方應注意的問題。 三、公司內部承包經營風險的防范 （一）內部風險的防范 承包。 上世紀九十年代初興起的國有企業(yè)承包經營的經驗和教訓告訴我們，公司承包經營并非包治百病的“靈丹妙藥”。根據公司自治原則，如何選擇適合自身的經營方式，是公司的自由。而承包經營確實又能使一些經濟效益差，資金短缺的公司得以“休養(yǎng)生息”，為公司重 20 整雄風提供了有利機會，所以，公司內部承包也有其存在的合理性。首先，公司承包經營有些類似于委任經營。在現(xiàn)代公司法理論中，公司股東會與董事會之間亦為委托經營關系，所以，公司承包經營實質是將原公司單獨由董事會的履行職責委托給董事會和承包股東共同行使。只是對董事會職權進 行了一定的限制，不必然違背公司法定主義原則，不改變公司法人的治理結構，未動搖公司法人獨立和股東責任有限兩大基石。其次，公司承包經營是將公司制度與合同制度巧妙地嫁接在一起，使商人充分利用各種有效資源，最大限度的發(fā)揮公司的經濟功能，為社會創(chuàng)造財富。因此，只要選擇了承包經營這種模式，發(fā)、承包雙方都要相信自己的經營判斷能力。 。 內部承包合同是當事人之間的民事行為，具有私法效果。其合法、有效與否，直接影響到內部承包的成敗。同時，承包合同也是發(fā)、承包雙方最大限度降低各自風險的首選工具。因此，承包合同是公司內部承包的核心，雙方均應認真對待。 首先，內容要合法。應符合《合同法》、《公司法》、《民法通則》中的相關規(guī)定，并不得違反其他法律的強制性規(guī)定，否則將導致承包合同無效。 其次，雙方主體要適格。在與承包股東簽訂承包合同時，有的公司以股東會的名義，或以董事會的名義，或以發(fā)包股東的名義。不管是公司股東會，還是董事會，都不具有獨立從事民事行為的能力，自然不具有簽訂承包合同的資格。雖然股東是公司的投資者，但法律沒賦予其享有如國有企業(yè)“投資者”那樣的發(fā)包權。因此，可參照《關于承包經營中外合 資經營企業(yè)的規(guī)定》第五條第一款的規(guī)定，由發(fā)包公司與承包股東之間簽訂承包經營合同，既可避免承包股東和發(fā)包股東之間簽訂的承包合同內容與股東權或股東會、董事會職權發(fā)生沖突而導致合同無效，也有利于雙方發(fā)生爭議時通過司法途徑得以救濟。 其三，統(tǒng)一內部意見。因公司進行承包經營，是重大經營活動的調整。為防止今后發(fā)生爭議，承包合同應提交除承包股東外的股東會一致同意，避免法定股東權與“約定股東權”發(fā)生沖突或反對股東提起撤銷訴訟。同時，董事會、監(jiān)事會應在承包合同上附署相關意見，盡量減少合同的履行過程中各方的權力打架。 其四，承包期限應適當。若承包合同期限過短，不利于承包股東經營管理能力的發(fā)揮，不易實現(xiàn)內部承包的效果。若承包期限過長，又增大了雙方的風險。因此，在約定承包合同期限時，應盡量把承包期限控制在三年內，與《公司法》中的“三年”強制性規(guī)范保持一致。既有利于承包股東組織實施經營管理計劃，也可避免因公司人事變化帶來的負面影響。期限屆滿，若雙方繼續(xù)采用承包經營方式，還可以總結先前的不足，重新簽訂承包合同。 （擔）收益和虧損，減少公司內部利益斗爭。 雖然公司承包給股東經營，但并未改變公司的財務會計 制度，從法律層面上講，承包股東經營管理期間的盈利和虧損都是歸屬于公司，所以，公司盈虧完全暴露在股東們的視野之內。雖然公司的未來的收益或虧損是無法確定的，但發(fā)、承包雙方都可以根據公司的生產能力、市場因素等，作一個綜合的評估。可在承包合同中約定：當承包期間公司的收益超過一定數(shù)額時，超過部分收益由發(fā)、承包雙方按約定比例分享；當承包期間，非承包股東過錯， 21 公司虧損超過一定數(shù)額時，超過部分的虧損由發(fā)、承包雙方按約定比例承擔。這樣，既防止了非承包股東“利益心理”底線的突破，也可減少承包股東“道德風險”的發(fā)生，不至于使承包 經營嚴重超越股東的期望值和承受能力。 ，盡力避免內耗。 對于《公司法》和公司章程中規(guī)定的股東權，如賬簿查閱權、股東直接或派生訴權、股利分配權等，不宜在承包經營合同中加以限制。由于這些權利只是對公司的經營管理活動起到間接的制約作用，所以，對承包股東的直接影響較小。但是，在公司董事會、監(jiān)事會“癱瘓”的情況下，股東還可通過行使《公司法》第 152條規(guī)定的權利，維護發(fā)包公司的利益。 股東會是公司的權力機關，即使在公司承包經營期間，原則上股東會的職權仍然專屬于股東會。但是在公司 年度預決算、利潤分配、虧損彌補方案，以及短期經營計劃、一定限額投資方案的審議上，應給予承包股東適度的自由空間，保障其經營能力的發(fā)揮。 在公司承包經營期間，對董事會的職權必須作出一定的限制，否則就會呈現(xiàn)“一山二虎”的局面。在此期間，董事會的主要實施對承包股東經營管理活動的監(jiān)督，以及代表公司處理與公司承包經營不發(fā)生直接沖突的其他事務。 監(jiān)事會在此期間的主要職責是維護股東和職工的合法權益，在監(jiān)督公司經營、財務狀況方面應作一定的限制。如，未經股東會批準，不得隨意行使《公司法》第 55 條第二款規(guī)定的特別調查 權。 為保障各方權力的有效行使，承包股東應與發(fā)包公司其他股東、股東會、董事會、監(jiān)事會作出特別的約定，讓其承諾在承包經營期間放棄部分權利，并將這些權利委托給承包股東代為行使。這種承諾只對公司內部各方產生約束力，既不破壞公司法人治理結構，也不違反法律的強制性規(guī)定，更沒有侵害第三人的利益，因此，這種承諾應當值得肯定。 ，維護各方利益。 如何使用、管理公司印鑒，是正確區(qū)分發(fā)包公司的獨立行為和承包股東以公司名義實施行為的關鍵，而恰恰又是承包經營中較為容易疏忽的問題。如，有的發(fā)包公司將 公司的印鑒全部交給承包股東，任由承包股東自由使用；有的發(fā)包公司仍將公司印鑒牢牢地掌握在手中，承包股東事事都得通過審批。這些方法很可能導致責任不清，董事會與承包股東之間矛盾重重。因此，在承包經營期間，發(fā)、承包雙方應共同委托公司行政和財務人員負責公司印鑒管理，完善公司用印審批、登記、備案制度。是發(fā)包公司獨立行為，還是承包股東以公司名義作出的行為，或者是雙方共同行為，就可作出明確的區(qū)分，減少責任的推諉。 （二）外部風險的防范 。 為了有利于公司內部承包的進行，若原公司章程規(guī)定由公 司董事長擔任公司法定代表人，可以修改章程的形式將公司法定代表人變更為公司經理。由承包股東或選任人員擔任總 22 經理兼法定代表人，不管在法律上，還是在實際經營活動中，都為承包股東行使公司經營管理權提供了便利條件。在對修改公司章程和變更法定代表人時，可將公司內部承包合同作為股東會決議的附件，一并進行登記。既解決了對承包合同進行單獨登記上的困難，也是承包合同具有公示性，產生對抗第三人的效力。同時，也可預防公司債權人提起否認公司法人格訴訟。 對于承包股東與其他股東、股東會、董事會、監(jiān)事會之間的承諾協(xié)議，印章使用管理 制度等，是只對公司內部各方產生約束力約定，勿須進行公示。 ，增強抗風險能力。 為防止承包前的公司行為造成的損害后果在承包股東經營管理期間發(fā)生，雙方可從承包費中提取一定比例的共管資金。在支付賠償后，根據事實和約定分清責任，避免相互推卸，影響到承包合同的正常履行。 為防止承包股東在經營管理期間遺留下危害公司利益的隱患，承包合同中應約定，在承包股東承包經營期屆滿后若干年內，不得轉讓其股權。 承包股東在對經營狀況特別困難的公司進行拯救式承包時，為保障公司的正常運營，往往要投入 大量的資金。若不做好資金和產品擔保，在缺乏公權力的保護下，很容易成為承包前公司債權人的“囊中之物”。不但不能使公司起死回生，反而還犧牲了自己的有限責任。因此，承包股東在投入大量資金時，應避免將資金注入公司賬戶?？蓪①Y金轉換成原材料和設備借貸給公司，以其產品設立浮動擔保，并進行登記。雖然這種方法很難登上大雅之堂，但對于盤活困難公司，也不失為一劑“良藥”。 ，共擔風險。 “兄弟鬩于墻，外卸其侮”，是對公司內部承包各方最基本要求。當外來風險嚴重威脅到公司的生死存亡時，應擱置或放棄內部分歧和 利益的爭奪，共同抵御，否則，“覆巢之下豈存完卵”。因此，內部承包不是將公司內部各方的風險絕對地轉移，只是一種內部合作方式的變更。 結語：公司內部承包經營是發(fā)包公司將未來經營中的風險和收益一塊轉讓給承包股東，變成較為確定的收益，而放棄自己部分權利。承包股東以自己的經營能力和有限責任的放棄作為投資，換取獲得更大收益的機會。因此，風險作為發(fā)、承包雙方“交易”對象之一，必然存在承包經營活動之中。如果認為公司內部承包經營存在風險，就完全摒棄這種經營模式，不符合商人的“冒險逐利”心理。只要各方正確認識這種風險存在 的原因，積極做好防范工作，使各種風險降到最低，增強各自搞風險能力，那么，公司內部承包經營也不失為一種實現(xiàn)公司各方參與人共贏的經營模式。（來源：北大法律信息網） 23