【文章內(nèi)容簡介】 會和監(jiān)事會的權(quán)力行使受到一定限制甚至凍結(jié) , 但這并不意味著公司治理制度的崩潰。一旦承包人出現(xiàn)違約行為 , 承包人依約享有的經(jīng)營管理權(quán)自動回歸發(fā)包公司的治理機構(gòu)。企業(yè)組織法中的現(xiàn)代公司與現(xiàn)代交易法中的公司承包經(jīng)營合同的融和與嫁接 , 無疑展現(xiàn)了現(xiàn)代商法制度海納百川的包容性與開放性。 盡管承包經(jīng)營并非包治所有公司疑難雜癥的靈丹妙藥 , 但只要發(fā)包公司與承包人達 成了意思表示真實的承包經(jīng)營合同 , 而且內(nèi)容不違反法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定 , 均屬有效的契約行為。作為公司或者營業(yè)的一種經(jīng)營方式 , 承包經(jīng)營既適用于傳統(tǒng)企業(yè)（如全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)） , 也適用于現(xiàn)代公司。只有這樣 , 才能預(yù)防發(fā)包公司及其股東、承包人在合同履行結(jié)果預(yù)計不利時滋生的道德風險。否則 , 發(fā)包公司及其股東在承包人經(jīng)營得方、勤勉經(jīng)營而賺取高額承包受益時 , 可能見利忘義地主張公司承包經(jīng)營合同無效； 承包人在經(jīng)營虧損時也會自食其言 , 向法院提起承包經(jīng)營合同無效確認之訴。 三、公司承包經(jīng)營制 度與股東有限責任原則之間的關(guān)系 在公司承包經(jīng)營模式下 , 承包人可由股東擔任 , 也可由股東之外的第三人擔當。倘若公司股東與公司簽訂承包經(jīng)營合同 , 承包股東承諾對承包期間的全部公司債務(wù)承擔清償責任 , 此種約定是否由于違反股東有限責任原則而無效？ 回答是否定的。 股東有限責任原則是立法者在通常情況下 , 在公司、股東與債權(quán)人之間分配公司經(jīng)營風險的一般制度安排。對股東而言 , 參與公司經(jīng)營管理與其說是義務(wù) , 不如說是權(quán)利或權(quán)力。就消極股東和非控制股東而言 , 股東的積極義務(wù)只有一項 , 即及時足額適當?shù)乩U納出資。只 要不存在瑕疵出資、抽逃出資、濫用公司人格等侵蝕公司資本基礎(chǔ)、損害債權(quán)人利益等情事 , 股東僅以其承諾認繳的出資額為限對公司債務(wù)承擔有限責任。 但股東有限責任原則也有例外。一是法定例外。風險與權(quán)力相伴 , 義務(wù)與責任同行。根據(jù)新《公司法》第 20 條第 3款之規(guī)定 , 倘若股東濫用公司法律人格和股東有限責任待遇 , 就要對公司債務(wù)承擔連帶責任。二是約定例外。股東有限責任待遇作為一項權(quán)利和自由 , 當然可以通過契約行為（如擔保合同、承包經(jīng)營合同） 放棄。在股東承包經(jīng)營公司的情況下 , 承包 11 股東兼具股東與承包人雙重法律角色。相 應(yīng)的 , 股東與公司之間的法律關(guān)系亦分為基于股東資格與公司之間發(fā)生的股權(quán)關(guān)系與基于承包人資格與公司發(fā)生的承包合同關(guān)系。兩種法律關(guān)系在性質(zhì)上大異其趣 , 但原則上并行不悖?；诔邪速Y格 , 股東完全可依契約自由原則 , 自愿承諾以其自有財產(chǎn)對其承包期間的全部公司債務(wù)承擔清償責任。因此 , 此種承諾并未顛覆傳統(tǒng)公司法中的股東有限責任原則。承包股東的承諾既然源于私法自治精神 , 亦不違反強制性法律規(guī)定 , 法律自無禁止之必要。 當然 , 承包股東承諾以其自有財產(chǎn)對承包期間發(fā)生的全部公司債務(wù)承擔清償責任 , 僅意味著作為承包人 的民事主體為取得承包收益而必須容忍的對價 , 而不能說明作為股東的民事主體的有限責任待遇的不存在。實際上 , 此種約定和承諾恰恰體現(xiàn)了承包經(jīng)營模式在鎖定發(fā)包公司經(jīng)營風險方面的商事習慣。因此 , 不能一葉障目地認為 , 公司承包經(jīng)營制度違反了股東有限責任原則 ,更不能據(jù)此認為公司承包經(jīng)營合同無效。如果承包股東不愿蒙受承包經(jīng)營失敗的市場風險與法律風險 , 完全可以遠離承包經(jīng)營的游戲。 四、發(fā)包公司的對外債務(wù)如何承擔 在公司承包經(jīng)營模式下 , 承包人往往以發(fā)包公司的名義對外開展經(jīng)營活動 , 創(chuàng)設(shè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系。針對公司對外 債務(wù)的承擔問題 , 多數(shù)公司承包經(jīng)營合同約定 : 承包人以其自有全部財產(chǎn)對其承包期間的全部公司債務(wù)承擔清償責任。這是否意味著 , 公司的債權(quán)人只能追究承包人的債務(wù)清償責任、而不能追究公司的債務(wù)清償責任呢？ 鑒于發(fā)包公司的法人資格在承包經(jīng)營期間并不消失 , 鑒于發(fā)包公司作為法人具備獨立的民事責任能力 , 鑒于公司與承包人之間的合同關(guān)系屬于公司內(nèi)部關(guān)系、公司與債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系屬于公司外部關(guān)系 , 筆者認為 , 作為一般法律原則 , 公司仍應(yīng)對自己債務(wù)負責。換言之 , 在對外關(guān)系中 , 債權(quán)人有權(quán)直接追究發(fā)包公司的民事責 任 , 人民法院或者仲裁機構(gòu)也應(yīng)把公司列為被告或者被申請人 , 而不應(yīng)把承包人列為被告。但是 , 在對內(nèi)關(guān)系中 , 發(fā)包公司在承擔債務(wù)清償責任之后 , 有權(quán)向承包人追償。至于發(fā)包公司能否從承包人悉數(shù)獲償 , 則取決于發(fā)包公司的運氣。為了防范自身的法律風險、強化承包經(jīng)營的風險鎖定功能 , 發(fā)包公司可在承包經(jīng)營合同中要求承包人預(yù)先提供真實、合法、有效、充分的擔保手段（包括但不限于風險保證金） 。 發(fā)包公司為徹底擺脫承包經(jīng)營的法律風險 , 還可與債權(quán)人、承包人簽訂三方聯(lián)合協(xié)議 , 約定 : 承包人以其自有全部財產(chǎn)對承包期間的全部 公司債務(wù)負責； 公司債權(quán)人承諾在其債務(wù)未獲清償時 , 僅追究承包人的債務(wù)清償責任 , 而放棄追究發(fā)包公司的債務(wù)清償責任。倘若有此協(xié)議 , 則發(fā)包公司既可免于被債權(quán)人追索。但由于債權(quán)人的強烈自我保護意識 , 此種聯(lián)合協(xié)議的簽署非常困難、甚至不可能。理性、睿智的債權(quán)人不但不會接受此種條款 , 反而有可能在要求發(fā)包公司對自己債務(wù)負責的同時 , 要求承包人對債務(wù)提供真實合法有效的擔保手段。因此 , 三方聯(lián)合協(xié)議允許發(fā)包公司免責的概率不高。 接踵而至的問題是 , 公司章程與承包協(xié)議發(fā)生沖突時怎么辦？ 倘若公司章程在公司登記機關(guān)登 記、承包協(xié)議未在公司登記機關(guān)登記 , 公司章程當然具有對抗第三人的效力。善意第三人有權(quán)信賴公司章程 , 而不受承包協(xié)議的拘束。倘若公司章程和承包協(xié)議均在公司登記機關(guān)登記 , 公司章程和承包協(xié)議均具有對抗第三人的效力 , 善意第三人有權(quán)信賴公司章程和承包協(xié)議。鑒于公司承包涉及股東的根本利益 , 為消除公司章程與承包協(xié)議之間的不必要沖突 , 12 建議公司簽訂承包協(xié)議時召開股東會、修改公司章程 , 并將承包協(xié)議確定為公司章程的附件。 五、公司承包經(jīng)營期間的收益分配 公司承包經(jīng)營模式對投資收益和風險分配機制可能也會產(chǎn)生影響。 例如 , 在股東擔任承包人的情況下 , 承包經(jīng)營合同有關(guān)投資收益和風險分配的約定是否違反公司法 , 就需要具體情況具體分析。 首先 , 違反公司法有關(guān)股東分紅條件的強制性規(guī)定的承包經(jīng)營合同條款無效。例如 , 該法第167 條第 1 款、第 2 款和第 5 款規(guī)定 : “公司分配當年稅后利潤時 , 應(yīng)當提取利潤的百分之十列入公司法定公積金。公司法定公積金累計額為公司注冊資本的百分之五十以上的 , 可以不再提取。公司的法定公積金不足以彌補以前年度虧損的 , 在依照前款規(guī)定提取法定公積金之前 , 應(yīng)當先用當年利潤彌補虧損。股東會、股東大會或者 董事會違反前款規(guī)定 , 在公司彌補虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的 , 股東必須將違反規(guī)定分配的利潤退還公司”。此種規(guī)定均為強制性規(guī)定。倘若某承包經(jīng)營合同約定 , 承包人在公司從當年稅后利潤中提取法定公積金之前先行分取承包收益 , 或者承包人不向公司繳納承包費、僅向股東繳納承包費就屬無效。 其次 , 違反公司法有關(guān)股東間相互分紅比例的倡導(dǎo)性規(guī)定的承包經(jīng)營合同條款有效。新《公司法》第 167 條第 4款規(guī)定 : “公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤 , 有限責任公司依照本法第三十五條的規(guī)定分配； 股份有限公司按照 股東持有的股份比例分配 , 但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外”。又根據(jù)該法第 35條之規(guī)定 , 股東按照實繳的出資比例分取紅利； 但全體股東約定不按照出資比例分取紅利或不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。可見 , 立法者通過但書條款明確允許公司從自身的具體情況（包括但不限于承包經(jīng)營）出發(fā) , 規(guī)定量體裁衣的分紅比例 , 而不必機械地按照認繳或?qū)嵗U的出資比例分紅。當然 , 為弘揚股東民主精神 , 確保程序公正 , 立法者要求有限責任公司通過全體股東簽署的協(xié)議改變立法者推薦的默示分紅比例 , 要求股份有限公司通過公司章程 改變立法者推薦的默示分紅比例。 倘若承包人為股東外的第三人 , 該承包人有義務(wù)先以公司稅后利潤彌補公司虧損和提取法定公積金 , 然后再扣除承包費 , 剩下的余額方為承包收益。股東們的分紅來源就是承包人繳納的承包費。就股東的分紅比例而言 , 除非有限責任公司的股東協(xié)議或者股份有限公司的章程另有約定 , 股東仍按其實繳出資比例分紅。至于承包人向發(fā)包公司繳納承包費的具體方式 , 可由承包合同自由約定。固定金額式的承包費、比例式的承包費、保底金額加比例式的承包費均無不可。 倘若承包人為股東 , 該承包人亦有義務(wù)先以公司稅 后利潤彌補公司虧損和提取法定公積金 ,然后再扣除承包費 , 剩下的余額方為承包收益。由于承包人兼為股東 , 承包股東一般放棄其再以股東身份參與分紅的權(quán)利。當然 , 發(fā)包公司也可與承包股東自由約定承包費的計算方式和彌補虧損等具體技術(shù)細節(jié)。一份耕耘 , 一份收獲。即使承包股東取得承包收益大大超過其他股東 , 也合理合法。 公司承包經(jīng)營不僅意味著承包人與發(fā)包公司之間的利益博弈 , 更意味著承包人與股東之間 13 的利益博弈。在傳統(tǒng)的公司利益分配框架下 , 全體股東按其持股比例或其約定的其他比例分取紅利、承擔投資風險 , 而董事會成員和 經(jīng)理層除非違反對公司和全體股東的誠信義務(wù) , 原則上不對公司經(jīng)營虧損負責。而在承包經(jīng)營模式下 , 股東之所以愿將公司發(fā)包給承包人 , 原因有二 : 一是信賴承包人的管理技能和專業(yè)知識； 二是在將部分投資收益權(quán)割讓給承包人的基礎(chǔ)上 , 將部分投資風險轉(zhuǎn)嫁給承包人。換言之 , 在典型的公司承包經(jīng)營合同中 , 承包人無論是股東抑或第三人 ,都承擔著不特定的經(jīng)營風險 , 并播種著不特定經(jīng)營收益的種子。與之相對 , 股東舍棄部分應(yīng)有的分紅利益 , 換回部分投資保障權(quán)。兩相交換的結(jié)果是 , 承包人與股東各盡所能、各取所需。 六、公司承包經(jīng) 營對股東會制度和股東權(quán)利的影響 在公司承包經(jīng)營的框架下 , 股東會依然屬于公司必備的最高權(quán)力機關(guān) , 而不應(yīng)淡出公司治理的歷史舞臺。問題是 , 股東會的職權(quán)可否依然行使？ 筆者認為 , 鑒于股東會的決策事項攸關(guān)股東的根本利益 , 原則上股東會的職權(quán)仍應(yīng)專屬股東會 , 而不宜拱手交由承包人行使。對于修改章程、增減注冊資本、發(fā)行公司債券、合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議等涉及公司前景和股東根本命運的權(quán)力而言 , 尤為如此。 當然 , 有些股東會的職權(quán)行使應(yīng)當針對公司承包經(jīng)營的特殊性作出相應(yīng)調(diào)整。例如 , 股 東會審議批準公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案以及利潤分配方案和彌補虧損方案時 , 應(yīng)當以承包經(jīng)營合同的約定及其實際履行狀況確定公司的利潤和虧損 , 進而確定股東的分紅水準 , 不宜無視或侵占承包人依法取得的承包所得。因此 , 承包經(jīng)營合同在一定程度上可以“包”住公司股東會可資分配的利潤。 公司股東會的職權(quán)與承包人的承包權(quán)也可通過發(fā)包公司與承包人之間的協(xié)議保持積極、高效、有益的互動。例如 , 股東會固然有權(quán)依法決定公司經(jīng)營方針和投資計劃 , 但為兼顧發(fā)包公司與承包人的各方利益 , 承包合同可對公司經(jīng)營方針和投資計劃作出 明確而具體的約定。再如 , 發(fā)包公司在依法提列法定公積金外 , 還可與承包人事先約定公司提列任意公積金的方法。事先言明的法律智慧有助于確保發(fā)包公司與承包人雙方的穩(wěn)定心理預(yù)期。 鑒于公司承包經(jīng)營不僅影響股東對公司的投資預(yù)期 , 而且影響傳統(tǒng)的公司治理結(jié)構(gòu) , 為確保承包經(jīng)營合同不損害公司和全體股東的利益 , 避免個別高管一手遮天、擅自發(fā)包公司 , 筆者認為 , 公司承包經(jīng)營合同應(yīng)當提請股東會以特別決議形式通過 , 而不宜以普通決議形式通過 , 更不宜由董事會決定。為保護反對公司承包經(jīng)營的異議股東的合法權(quán)利 , 建議參照新《公 司法》第 75 條之規(guī)定 , 授予反對股東對公司的股份買取請求權(quán)（退股權(quán)）。因為 , 異議股東有正當理由認為此種承包經(jīng)營模式徹底摧毀了該股東對公司的合理投資預(yù)期。 在公司承包經(jīng)營的框架下 , 股權(quán)文化依舊大放異彩。新《公司法》和公司章程賦予的股東權(quán)尤其是固有權(quán)（如會計賬簿查閱權(quán)、表決權(quán)、股東代表訴訟提起權(quán)、分紅權(quán)等） 應(yīng)當繼續(xù)受到發(fā)包公司和承包人的尊重。倘若承包人利用承包經(jīng)營公司之機 , 大肆侵占公司財產(chǎn) , 則在公司董事會或監(jiān)事會拒絕或怠于代表公司對其提起訴訟時 , 股東有權(quán)根據(jù)新《公司法》第152 條之規(guī)定對承包