【正文】 不合格的主體排斥在合同的大門之外，將導(dǎo)致合同偽裝的坑穴和風險隱患排除在外，為將來合同能夠得到及時、正確地改造奠定一個良好的基礎(chǔ)。 根據(jù)我國法律規(guī)定，從事房產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)必須取得相應(yīng)的資質(zhì)等級，承包人承包的項目應(yīng)當經(jīng)依法批準的合法項目。違反這些規(guī)定，將因項目不合法而導(dǎo)致所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。因此，在訂立合同時，應(yīng)先 審查建設(shè)單位是否依法領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，取得相應(yīng)的經(jīng)營資格和等級證書，審查建設(shè)單位簽約代表人的資格，審查工程項目的合法性。其次還應(yīng)對發(fā)包方的履約信用進行審查。 （ 3）關(guān)于工期、質(zhì)量、造價的約定，是施工合同最重要的內(nèi)容 “工期、質(zhì)量、造價”是建設(shè)工程施工永恒的主題，有關(guān)這三個方面的合同條款是施工合同最重要的內(nèi)容。 ① 實踐中關(guān)于工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產(chǎn)生。開工日期有“破土之日”、“驗線之日”之說：竣工日期有“驗收合格之日”、“交付使用之日”、“申請驗收之日”之說。無論采用體積廉潔，均應(yīng) 在合同中予以，并約定開工、竣工應(yīng)辦理在那些手續(xù)、簽署何種文件。 對中間交工的工程也應(yīng)按上述方法做出 約定。 ② 根據(jù)國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，工程質(zhì)量監(jiān)督部門不再是工程竣工驗收和工程質(zhì)量評定的主體，竣工驗收將由建設(shè)單位組織勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理單位進行。因此，合同中應(yīng)明確約定參加驗收的單位、人員，采用的質(zhì)量標準，驗收程序，須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭議的處理辦法等。 ③ 建設(shè)工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。由于任何工程在施工過程中都不可避免設(shè)計變更、現(xiàn)場身份證和材料差價的發(fā)生，所以均難以“一 次性包死，不作調(diào)整”。合同中必須對價款調(diào)整的范圍、程序、計算依據(jù)和設(shè)計變更、現(xiàn)場身份證、材料價格的簽發(fā)、確認 做出 明確規(guī)定。 （ 4）對工程進度撥款和竣工結(jié)算程序做出詳細規(guī)定 一般情況下，工程進度款按月付款或按工程進度撥付，但如何申請撥款，需報何種文件，如何審核確認撥款數(shù)額以及雙方對進度款額認識不一致時如何處理，往往缺少詳細的合同規(guī)定，引起爭議，影響工程施工。一般合同中對竣工結(jié)算程序的規(guī)定也較粗，不利操作。因此，合同中應(yīng)特別注重撥款和結(jié)算的程序約定。 （ 5）總包合同中應(yīng)具體規(guī)定發(fā)包方、總包方和分包方各自的 責任和相互關(guān)系 盡管發(fā)包方與總包方、總包方與分包方之間訂有總包合同和分包合同，法律對發(fā)包方、總包方及分包方各自的責任和相互關(guān)系也有原則性規(guī)定，但實踐中仍常常發(fā)生分包方不接受發(fā)包方監(jiān)督和發(fā)包方直接向分包方撥款造成總包方難以管理的現(xiàn)象，因此，在總包合同中國礦業(yè)大學 2021 屆本科生 畢業(yè)設(shè)計 第 5 頁 中應(yīng)當將各方責任和關(guān)系具體化，便于操作，避免糾紛。 （ 6）明確規(guī)定監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責和權(quán)限 《民法通則》明確規(guī)定，企業(yè)法人對它的法定歈 及其它工作人員的經(jīng)營行為承擔民事責任。建設(shè)工程施工過程中，發(fā)包方、承包方、監(jiān)理方參與生產(chǎn)管理的工程技術(shù)人員和管 理人員較多，但往往職責和權(quán)限不明確或不為對方所知，由此造成雙方不必要的糾紛和損失。合同中應(yīng)明確列出各方派出的管理人員名單，明確其各自的職責和權(quán)限，特別應(yīng)將具有變更、簽證、價格確認等簽認權(quán)的人員、簽認范圍、程序、生效條件等規(guī)定清楚，防止其他人員隨意簽字，給各方造成損失。 （ 7）不可抗力要量化 施工合同《通用條款》對不可抗力發(fā)生后當事人責任、義務(wù)、費用等如何劃分均作為詳細規(guī)定，發(fā)包人和承包人都認為不可抗力的內(nèi)容就是這些了。于是，在《專用條款》上打“√”或填上“無約定”比比皆是。 國內(nèi)工程在施工周期中發(fā)生戰(zhàn) 爭、運籌、空中飛行物體墜落等現(xiàn)象的可能性很少，較常見的是風，雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害。達到什么程度的自然災(zāi)害才能被認定為不可抗力，《通用條款》未明確，實踐中雙方難以形成共識，雙方當事人在合同中對可能發(fā)生的風、雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害程序應(yīng)予以量化。如幾級以上的大風、幾級以上的地震、持續(xù)多少天達到多少毫米的降水等等，才可能認定為不可抗力，以免引起不必要的糾紛。 （ 8）運用擔保條件，降低風險系數(shù) 在簽訂《建設(shè)工程施工合同》時，可以運用法律資源中的擔保制度，來防范或減少合同條款所帶來的風險。如施工企業(yè)向業(yè)主提 供履約擔保的同時，業(yè)主也應(yīng)該向施工企業(yè)提供工程款支付擔保。 除上八個方面外，簽訂合同時對材料設(shè)備采購、檢驗，施工現(xiàn)場安全管理，違約責任等條款也應(yīng)充分重視，作出具體明確的約定。任何一份施工合同都難以做到十全十美，合同履行中還應(yīng)根據(jù)實際情況需要及時簽訂補充協(xié)議、變更協(xié)議，調(diào)整各方權(quán)利義務(wù)。 2 合同若干關(guān)鍵條款策劃 工程相關(guān)調(diào)查與審查 建筑施工許可證內(nèi)容審查 根據(jù)《建筑法》及《建筑工程施工許可管理辦法》，除了工程投資額在 30 萬元以下或者建筑面積在 300 平方米以下的建筑工程外，取得建筑工 程施工許可證是建設(shè)工程開工的前提條件。在審查施工許可證時需要注意審查以下內(nèi)容： （ 1）施工許可證上的工程名稱、地點以及規(guī)模等內(nèi)容是否與依法簽訂的建設(shè)工程施工承包合同相一致； （ 2）發(fā)包人是否為了規(guī)避申領(lǐng)施工許可證，而故意將本應(yīng)申領(lǐng)施工許可證的工程項目分解為若干限額為工程投資額在 30 萬元以下或者建筑面積在 300 平方米以下的工程項目； （ 3）是否存在自領(lǐng)取施工許可證之日起超過三個月不開工又不申請延期或者超過六個月不開工的情形； （ 4）發(fā)包人有無在中止施工滿一年的工程恢復(fù)施工前，報發(fā)證機關(guān)核驗施工許可證。 中國礦業(yè)大學 2021 屆本科生 畢業(yè)設(shè)計 第 6 頁 發(fā)包人發(fā)包資格審查 （ 1）有無法人資格或者是否系依法成立的其他組織； （ 2）有無與建設(shè)工程相適應(yīng)的資金或者資金來源； （ 3）有無與建設(shè)工程管理相適應(yīng)的專業(yè)技術(shù)人員和管理人員，若不具備的，是否委托有相應(yīng)資質(zhì)的承發(fā)包代理機構(gòu)代理發(fā)包； （ 4）初步設(shè)計方案是否已獲批準； （ 5）建設(shè)工程是否已列入年度建設(shè)計劃； （ 6）是否具備滿足施工需要的施工圖紙以及有關(guān)技術(shù)資料； （ 7）發(fā)包人有無存在不良記錄。 承包人從業(yè)資質(zhì)與資格審查 《建筑法》第十三條規(guī)定：從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。 分包工程的承包人從業(yè)資質(zhì)與資格審查 應(yīng)當注意審查分包工程的承包人資質(zhì)證書所許可的業(yè)務(wù)范圍與其承包的分包工程業(yè)務(wù)是否一致、分包工程的承包人是否為個人。 外商投資建筑企業(yè)從業(yè)資質(zhì)與資格審查 （ 1）有無依法取得對外貿(mào)易經(jīng)濟行政主管部門頒發(fā)的外商投資企業(yè)批準證書； （ 2）有無在國家工商行政管理總局 或者其授權(quán)的地方工商行政管理局注冊登記； （ 3）有無取得建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的建筑企業(yè)資質(zhì)證書； （ 4）中外合資、合作經(jīng)營建筑企業(yè)有無超越其資質(zhì)證書所許可的業(yè)務(wù)范圍承接施工任務(wù)； （ 5）外資建筑企業(yè)有無超越其資質(zhì)證書所許可的下列范圍承接施工任務(wù)： ①全部由外國投資、外國贈款、外國投資及贈款建設(shè)的工程； ②由國際金融機構(gòu)資助并通過根據(jù)貸款條款進行的國際招標授予的建設(shè)項目； ③外資等于或者超過 50％的中外聯(lián)合建設(shè)項目；及外資少于 50％，但因技術(shù)困難而不能由中國建筑企業(yè)獨立實施，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行 政主管部門批準的中外聯(lián)合建設(shè)項目； ④由中國投資，但因技術(shù)困難而不能由中國建筑企業(yè)獨立實施的建設(shè)項目，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門批準，可以由中外建筑企業(yè)聯(lián)合承攬。 合同無效相關(guān)規(guī)定 合同無效 （ 1）具有下列情形之一的，應(yīng)當認定建設(shè)工程施工合同違反法律強制性規(guī)定： ①承包人未取得資質(zhì)證書或超越資質(zhì)等級的； ②沒有資質(zhì)的實際施工人借用具有法定資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)名義的； ③招標投標法規(guī)定必須招標而未招標或中標無效的； 中國礦業(yè)大學 2021 屆本科生 畢業(yè)設(shè)計 第 7 頁 ④承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程。 （ 2）注意下列情形： ① 在合同無效的情況下，根據(jù)工程驗收是否合格，將導(dǎo)致不同的處理果： ，承包人可請求參照合同約定支付工程價款； ，但修復(fù)后合格的，修復(fù)費用由承包人承擔； ，且無法修復(fù)的，發(fā)包人可請求返還已經(jīng)支付給承包人的工程款。 ②建設(shè)工程不合格的，發(fā)包人及承包人按照過錯程度承擔承包人返工、修理、停工、窩工損失以及因工程質(zhì)量缺陷造成發(fā)包人的損失。 ③對承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程取得的利益、出借法定資質(zhì)的 建設(shè)施工企業(yè)因出借行為取得的利益、沒有資 質(zhì)的實際施工人借用資質(zhì)簽訂合同取得的利益，由人民法院采取民事制裁措施予以收繳。 無效合同的效力補正 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，應(yīng)當認定建設(shè)工程施工合同有效。 墊資條款的效力及處理原則 承、發(fā)包人在建設(shè)工程施工合同中約定的，承包人不要求發(fā)包人先支付工程款或支付部分工程款，而是利用自有資金先進場進行施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完工后，由發(fā)包人支付墊付工程款的條款，應(yīng)當認定有效。 注意下列情形： （ 1）承、發(fā)包雙方有無約定 墊資本金及利息，將導(dǎo)致不同的處理結(jié)果： ①僅對墊資本金有約定，對利息沒有約定，承包人不得請求發(fā)包人支付利息； ②對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。 （ 2）承、發(fā)包雙方可以約定墊資的利息計算標準，但雙方約定的墊資利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分無效。 工程分包 自行完成與分包 （ 1）自行完成 指承包方以自己的管理人員和擁有所有權(quán)或使用權(quán)的機械、設(shè)備獨立完成工程。 （ 2）分包 承包人可以按照承發(fā)包合同的約定，或者經(jīng)發(fā)包人書面同意將承包工程中的部分工程分包給有資質(zhì)的其它單 位；有特殊資質(zhì)要求的分部分項工程，如承包人本身不具備此特殊資質(zhì)，承包人必須將此分部分項工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其它單位。 施工分包又分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。分包工程發(fā)包人應(yīng)當設(shè)立項目管理機構(gòu)，組織管理所承包工程的施工活動。其中，項目負責人、技術(shù)負責人、項目核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員必須是發(fā)包人本單位的人員。上述本單位人員是指與發(fā)包人有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關(guān)系的人員。 實行建設(shè)工程施工總承包的，建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)必須由施工總承包方自行完成。 中國礦業(yè)大學 2021 屆本科生 畢業(yè)設(shè)計 第 8 頁 主體結(jié)構(gòu)指能夠滿足工程所要求 的功能和性能，在合理使用期限內(nèi)安全、耐久地承受內(nèi)外各種作用的，由不同建筑材料制成的各種承重構(gòu)件相互連成一定形狀的組合體。 專業(yè)工程分包 專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。 專業(yè)工程分包除合同有約定外，必須經(jīng)發(fā)包人認可。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。 承包方承包建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工項目的，可以將部分項目分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他單位。分包項目以最小標的為限。在建設(shè)工程勘察、設(shè)計項目中，單項工程為最小標的；建設(shè)工程 施工項目中，單位工程為最小標的。 單項工程：指建設(shè)工程中由若干單位工程組成，有獨立設(shè)計文件、建成后能獨立發(fā)揮功能效益的工程。 單位工程：指單項工程中單獨設(shè)計、可以獨立組織施工的工程。 發(fā)包人指定分包 在分包工程中，任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預(yù)。 勞務(wù)作業(yè)分包 勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動。對于勞務(wù)作業(yè)分包，承發(fā)包人應(yīng)通過勞務(wù)合同約定。勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)。 勞務(wù)作業(yè)分包與工程非法 轉(zhuǎn)包、違法分包的區(qū)別，委托人不得以總承包人或者分包人將承包工程的勞務(wù)作業(yè)部分分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)或者其他單位為由主張勞務(wù)作業(yè)分包合同無效。 分包工程發(fā)包人的責任 （ 1）在訂立分包合同后 7個工作日內(nèi)，將合同報送工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門備案； （ 2）分包合同發(fā)生重大變更，應(yīng)在變更后 7個工作日內(nèi)將變更內(nèi)容送原備案機關(guān)備案； （ 3）應(yīng)當設(shè)立項目管理機構(gòu)，組織管理所承包工程的施工活動； （ 4）按照分包合同的約定履行義務(wù)。 分包工程承包人的責任 分包工程承包人應(yīng)按合同約定，就工 程質(zhì)量、工期對分包工程發(fā)包人負責。 禁止轉(zhuǎn)包的情形 （ 1）工程轉(zhuǎn)包，是指承包方違反《建筑法》的規(guī)定，不行使管理職能，將所承包的工程轉(zhuǎn)給他人承包的行為。有以下行為之一的，視為轉(zhuǎn)包： ①承包方將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人承包的； ②承包方將其承包的全部工程肢解后以分包名義轉(zhuǎn)給他人承包的； ③承包方將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的； ④承包方將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的； ⑤分包單位將其承包的工程再行分包的。 中國礦業(yè)大學 2021 屆本科生 畢業(yè)設(shè)計 第 9 頁 （ 2）注意下列情形：