【正文】 不合格的主體排斥在合同的大門之外，將導(dǎo)致合同偽裝的坑穴和風(fēng)險(xiǎn)隱患排除在外，為將來(lái)合同能夠得到及時(shí)、正確地改造奠定一個(gè)良好的基礎(chǔ)。 根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，從事房產(chǎn)開(kāi)發(fā)的企業(yè)必須取得相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)，承包人承包的項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)經(jīng)依法批準(zhǔn)的合法項(xiàng)目。違反這些規(guī)定，將因項(xiàng)目不合法而導(dǎo)致所簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。因此，在訂立合同時(shí)，應(yīng)先 審查建設(shè)單位是否依法領(lǐng)取企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，取得相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)資格和等級(jí)證書，審查建設(shè)單位簽約代表人的資格，審查工程項(xiàng)目的合法性。其次還應(yīng)對(duì)發(fā)包方的履約信用進(jìn)行審查。 （ 3）關(guān)于工期、質(zhì)量、造價(jià)的約定，是施工合同最重要的內(nèi)容 “工期、質(zhì)量、造價(jià)”是建設(shè)工程施工永恒的主題，有關(guān)這三個(gè)方面的合同條款是施工合同最重要的內(nèi)容。 ① 實(shí)踐中關(guān)于工期的爭(zhēng)議多因開(kāi)工、竣工日期未明確界定而產(chǎn)生。開(kāi)工日期有“破土之日”、“驗(yàn)線之日”之說(shuō)：竣工日期有“驗(yàn)收合格之日”、“交付使用之日”、“申請(qǐng)驗(yàn)收之日”之說(shuō)。無(wú)論采用體積廉潔，均應(yīng) 在合同中予以，并約定開(kāi)工、竣工應(yīng)辦理在那些手續(xù)、簽署何種文件。 對(duì)中間交工的工程也應(yīng)按上述方法做出 約定。 ② 根據(jù)國(guó)務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的規(guī)定，工程質(zhì)量監(jiān)督部門不再是工程竣工驗(yàn)收和工程質(zhì)量評(píng)定的主體，竣工驗(yàn)收將由建設(shè)單位組織勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理單位進(jìn)行。因此，合同中應(yīng)明確約定參加驗(yàn)收的單位、人員，采用的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，驗(yàn)收程序，須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭(zhēng)議的處理辦法等。 ③ 建設(shè)工程施工合同最常見(jiàn)的糾紛是對(duì)工程造價(jià)的爭(zhēng)議。由于任何工程在施工過(guò)程中都不可避免設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)身份證和材料差價(jià)的發(fā)生，所以均難以“一 次性包死，不作調(diào)整”。合同中必須對(duì)價(jià)款調(diào)整的范圍、程序、計(jì)算依據(jù)和設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)身份證、材料價(jià)格的簽發(fā)、確認(rèn) 做出 明確規(guī)定。 （ 4）對(duì)工程進(jìn)度撥款和竣工結(jié)算程序做出詳細(xì)規(guī)定 一般情況下，工程進(jìn)度款按月付款或按工程進(jìn)度撥付，但如何申請(qǐng)撥款，需報(bào)何種文件，如何審核確認(rèn)撥款數(shù)額以及雙方對(duì)進(jìn)度款額認(rèn)識(shí)不一致時(shí)如何處理，往往缺少詳細(xì)的合同規(guī)定，引起爭(zhēng)議，影響工程施工。一般合同中對(duì)竣工結(jié)算程序的規(guī)定也較粗，不利操作。因此，合同中應(yīng)特別注重?fù)芸詈徒Y(jié)算的程序約定。 （ 5）總包合同中應(yīng)具體規(guī)定發(fā)包方、總包方和分包方各自的 責(zé)任和相互關(guān)系 盡管發(fā)包方與總包方、總包方與分包方之間訂有總包合同和分包合同，法律對(duì)發(fā)包方、總包方及分包方各自的責(zé)任和相互關(guān)系也有原則性規(guī)定，但實(shí)踐中仍常常發(fā)生分包方不接受發(fā)包方監(jiān)督和發(fā)包方直接向分包方撥款造成總包方難以管理的現(xiàn)象，因此，在總包合同中國(guó)礦業(yè)大學(xué) 2021 屆本科生 畢業(yè)設(shè)計(jì) 第 5 頁(yè) 中應(yīng)當(dāng)將各方責(zé)任和關(guān)系具體化，便于操作，避免糾紛。 （ 6）明確規(guī)定監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責(zé)和權(quán)限 《民法通則》明確規(guī)定，企業(yè)法人對(duì)它的法定歈 及其它工作人員的經(jīng)營(yíng)行為承擔(dān)民事責(zé)任。建設(shè)工程施工過(guò)程中，發(fā)包方、承包方、監(jiān)理方參與生產(chǎn)管理的工程技術(shù)人員和管 理人員較多，但往往職責(zé)和權(quán)限不明確或不為對(duì)方所知，由此造成雙方不必要的糾紛和損失。合同中應(yīng)明確列出各方派出的管理人員名單，明確其各自的職責(zé)和權(quán)限，特別應(yīng)將具有變更、簽證、價(jià)格確認(rèn)等簽認(rèn)權(quán)的人員、簽認(rèn)范圍、程序、生效條件等規(guī)定清楚，防止其他人員隨意簽字，給各方造成損失。 （ 7）不可抗力要量化 施工合同《通用條款》對(duì)不可抗力發(fā)生后當(dāng)事人責(zé)任、義務(wù)、費(fèi)用等如何劃分均作為詳細(xì)規(guī)定，發(fā)包人和承包人都認(rèn)為不可抗力的內(nèi)容就是這些了。于是，在《專用條款》上打“√”或填上“無(wú)約定”比比皆是。 國(guó)內(nèi)工程在施工周期中發(fā)生戰(zhàn) 爭(zhēng)、運(yùn)籌、空中飛行物體墜落等現(xiàn)象的可能性很少，較常見(jiàn)的是風(fēng)，雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害。達(dá)到什么程度的自然災(zāi)害才能被認(rèn)定為不可抗力，《通用條款》未明確，實(shí)踐中雙方難以形成共識(shí)，雙方當(dāng)事人在合同中對(duì)可能發(fā)生的風(fēng)、雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害程序應(yīng)予以量化。如幾級(jí)以上的大風(fēng)、幾級(jí)以上的地震、持續(xù)多少天達(dá)到多少毫米的降水等等，才可能認(rèn)定為不可抗力，以免引起不必要的糾紛。 （ 8）運(yùn)用擔(dān)保條件，降低風(fēng)險(xiǎn)系數(shù) 在簽訂《建設(shè)工程施工合同》時(shí)，可以運(yùn)用法律資源中的擔(dān)保制度，來(lái)防范或減少合同條款所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。如施工企業(yè)向業(yè)主提 供履約擔(dān)保的同時(shí)，業(yè)主也應(yīng)該向施工企業(yè)提供工程款支付擔(dān)保。 除上八個(gè)方面外，簽訂合同時(shí)對(duì)材料設(shè)備采購(gòu)、檢驗(yàn)，施工現(xiàn)場(chǎng)安全管理，違約責(zé)任等條款也應(yīng)充分重視，作出具體明確的約定。任何一份施工合同都難以做到十全十美，合同履行中還應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況需要及時(shí)簽訂補(bǔ)充協(xié)議、變更協(xié)議，調(diào)整各方權(quán)利義務(wù)。 2 合同若干關(guān)鍵條款策劃 工程相關(guān)調(diào)查與審查 建筑施工許可證內(nèi)容審查 根據(jù)《建筑法》及《建筑工程施工許可管理辦法》，除了工程投資額在 30 萬(wàn)元以下或者建筑面積在 300 平方米以下的建筑工程外，取得建筑工 程施工許可證是建設(shè)工程開(kāi)工的前提條件。在審查施工許可證時(shí)需要注意審查以下內(nèi)容： （ 1）施工許可證上的工程名稱、地點(diǎn)以及規(guī)模等內(nèi)容是否與依法簽訂的建設(shè)工程施工承包合同相一致； （ 2）發(fā)包人是否為了規(guī)避申領(lǐng)施工許可證，而故意將本應(yīng)申領(lǐng)施工許可證的工程項(xiàng)目分解為若干限額為工程投資額在 30 萬(wàn)元以下或者建筑面積在 300 平方米以下的工程項(xiàng)目； （ 3）是否存在自領(lǐng)取施工許可證之日起超過(guò)三個(gè)月不開(kāi)工又不申請(qǐng)延期或者超過(guò)六個(gè)月不開(kāi)工的情形； （ 4）發(fā)包人有無(wú)在中止施工滿一年的工程恢復(fù)施工前，報(bào)發(fā)證機(jī)關(guān)核驗(yàn)施工許可證。 中國(guó)礦業(yè)大學(xué) 2021 屆本科生 畢業(yè)設(shè)計(jì) 第 6 頁(yè) 發(fā)包人發(fā)包資格審查 （ 1）有無(wú)法人資格或者是否系依法成立的其他組織； （ 2）有無(wú)與建設(shè)工程相適應(yīng)的資金或者資金來(lái)源； （ 3）有無(wú)與建設(shè)工程管理相適應(yīng)的專業(yè)技術(shù)人員和管理人員，若不具備的，是否委托有相應(yīng)資質(zhì)的承發(fā)包代理機(jī)構(gòu)代理發(fā)包； （ 4）初步設(shè)計(jì)方案是否已獲批準(zhǔn)； （ 5）建設(shè)工程是否已列入年度建設(shè)計(jì)劃； （ 6）是否具備滿足施工需要的施工圖紙以及有關(guān)技術(shù)資料； （ 7）發(fā)包人有無(wú)存在不良記錄。 承包人從業(yè)資質(zhì)與資格審查 《建筑法》第十三條規(guī)定：從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。 分包工程的承包人從業(yè)資質(zhì)與資格審查 應(yīng)當(dāng)注意審查分包工程的承包人資質(zhì)證書所許可的業(yè)務(wù)范圍與其承包的分包工程業(yè)務(wù)是否一致、分包工程的承包人是否為個(gè)人。 外商投資建筑企業(yè)從業(yè)資質(zhì)與資格審查 （ 1）有無(wú)依法取得對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)行政主管部門頒發(fā)的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書； （ 2）有無(wú)在國(guó)家工商行政管理總局 或者其授權(quán)的地方工商行政管理局注冊(cè)登記； （ 3）有無(wú)取得建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的建筑企業(yè)資質(zhì)證書； （ 4）中外合資、合作經(jīng)營(yíng)建筑企業(yè)有無(wú)超越其資質(zhì)證書所許可的業(yè)務(wù)范圍承接施工任務(wù)； （ 5）外資建筑企業(yè)有無(wú)超越其資質(zhì)證書所許可的下列范圍承接施工任務(wù)： ①全部由外國(guó)投資、外國(guó)贈(zèng)款、外國(guó)投資及贈(zèng)款建設(shè)的工程； ②由國(guó)際金融機(jī)構(gòu)資助并通過(guò)根據(jù)貸款條款進(jìn)行的國(guó)際招標(biāo)授予的建設(shè)項(xiàng)目； ③外資等于或者超過(guò) 50％的中外聯(lián)合建設(shè)項(xiàng)目；及外資少于 50％，但因技術(shù)困難而不能由中國(guó)建筑企業(yè)獨(dú)立實(shí)施，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行 政主管部門批準(zhǔn)的中外聯(lián)合建設(shè)項(xiàng)目； ④由中國(guó)投資，但因技術(shù)困難而不能由中國(guó)建筑企業(yè)獨(dú)立實(shí)施的建設(shè)項(xiàng)目，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)，可以由中外建筑企業(yè)聯(lián)合承攬。 合同無(wú)效相關(guān)規(guī)定 合同無(wú)效 （ 1）具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定建設(shè)工程施工合同違反法律強(qiáng)制性規(guī)定： ①承包人未取得資質(zhì)證書或超越資質(zhì)等級(jí)的； ②沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用具有法定資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)名義的； ③招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定必須招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無(wú)效的； 中國(guó)礦業(yè)大學(xué) 2021 屆本科生 畢業(yè)設(shè)計(jì) 第 7 頁(yè) ④承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程。 （ 2）注意下列情形： ① 在合同無(wú)效的情況下，根據(jù)工程驗(yàn)收是否合格，將導(dǎo)致不同的處理果： ，承包人可請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款； ，但修復(fù)后合格的，修復(fù)費(fèi)用由承包人承擔(dān)； ，且無(wú)法修復(fù)的，發(fā)包人可請(qǐng)求返還已經(jīng)支付給承包人的工程款。 ②建設(shè)工程不合格的，發(fā)包人及承包人按照過(guò)錯(cuò)程度承擔(dān)承包人返工、修理、停工、窩工損失以及因工程質(zhì)量缺陷造成發(fā)包人的損失。 ③對(duì)承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程取得的利益、出借法定資質(zhì)的 建設(shè)施工企業(yè)因出借行為取得的利益、沒(méi)有資 質(zhì)的實(shí)際施工人借用資質(zhì)簽訂合同取得的利益，由人民法院采取民事制裁措施予以收繳。 無(wú)效合同的效力補(bǔ)正 承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定建設(shè)工程施工合同有效。 墊資條款的效力及處理原則 承、發(fā)包人在建設(shè)工程施工合同中約定的，承包人不要求發(fā)包人先支付工程款或支付部分工程款，而是利用自有資金先進(jìn)場(chǎng)進(jìn)行施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完工后，由發(fā)包人支付墊付工程款的條款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。 注意下列情形： （ 1）承、發(fā)包雙方有無(wú)約定 墊資本金及利息，將導(dǎo)致不同的處理結(jié)果： ①僅對(duì)墊資本金有約定，對(duì)利息沒(méi)有約定，承包人不得請(qǐng)求發(fā)包人支付利息； ②對(duì)墊資沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理。 （ 2）承、發(fā)包雙方可以約定墊資的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，但雙方約定的墊資利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分無(wú)效。 工程分包 自行完成與分包 （ 1）自行完成 指承包方以自己的管理人員和擁有所有權(quán)或使用權(quán)的機(jī)械、設(shè)備獨(dú)立完成工程。 （ 2）分包 承包人可以按照承發(fā)包合同的約定，或者經(jīng)發(fā)包人書面同意將承包工程中的部分工程分包給有資質(zhì)的其它單 位；有特殊資質(zhì)要求的分部分項(xiàng)工程，如承包人本身不具備此特殊資質(zhì)，承包人必須將此分部分項(xiàng)工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其它單位。 施工分包又分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。分包工程發(fā)包人應(yīng)當(dāng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)，組織管理所承包工程的施工活動(dòng)。其中，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員必須是發(fā)包人本單位的人員。上述本單位人員是指與發(fā)包人有合法的人事或者勞動(dòng)合同、工資以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系的人員。 實(shí)行建設(shè)工程施工總承包的，建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)必須由施工總承包方自行完成。 中國(guó)礦業(yè)大學(xué) 2021 屆本科生 畢業(yè)設(shè)計(jì) 第 8 頁(yè) 主體結(jié)構(gòu)指能夠滿足工程所要求 的功能和性能，在合理使用期限內(nèi)安全、耐久地承受內(nèi)外各種作用的，由不同建筑材料制成的各種承重構(gòu)件相互連成一定形狀的組合體。 專業(yè)工程分包 專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。 專業(yè)工程分包除合同有約定外，必須經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。 承包方承包建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工項(xiàng)目的，可以將部分項(xiàng)目分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他單位。分包項(xiàng)目以最小標(biāo)的為限。在建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)項(xiàng)目中，單項(xiàng)工程為最小標(biāo)的；建設(shè)工程 施工項(xiàng)目中，單位工程為最小標(biāo)的。 單項(xiàng)工程：指建設(shè)工程中由若干單位工程組成，有獨(dú)立設(shè)計(jì)文件、建成后能獨(dú)立發(fā)揮功能效益的工程。 單位工程：指單項(xiàng)工程中單獨(dú)設(shè)計(jì)、可以獨(dú)立組織施工的工程。 發(fā)包人指定分包 在分包工程中，任何單位和個(gè)人不得對(duì)依法實(shí)施的分包活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)。 勞務(wù)作業(yè)分包 勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動(dòng)。對(duì)于勞務(wù)作業(yè)分包，承發(fā)包人應(yīng)通過(guò)勞務(wù)合同約定。勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)。 勞務(wù)作業(yè)分包與工程非法 轉(zhuǎn)包、違法分包的區(qū)別，委托人不得以總承包人或者分包人將承包工程的勞務(wù)作業(yè)部分分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)或者其他單位為由主張勞務(wù)作業(yè)分包合同無(wú)效。 分包工程發(fā)包人的責(zé)任 （ 1）在訂立分包合同后 7個(gè)工作日內(nèi)，將合同報(bào)送工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門備案； （ 2）分包合同發(fā)生重大變更，應(yīng)在變更后 7個(gè)工作日內(nèi)將變更內(nèi)容送原備案機(jī)關(guān)備案； （ 3）應(yīng)當(dāng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)，組織管理所承包工程的施工活動(dòng)； （ 4）按照分包合同的約定履行義務(wù)。 分包工程承包人的責(zé)任 分包工程承包人應(yīng)按合同約定，就工 程質(zhì)量、工期對(duì)分包工程發(fā)包人負(fù)責(zé)。 禁止轉(zhuǎn)包的情形 （ 1）工程轉(zhuǎn)包，是指承包方違反《建筑法》的規(guī)定，不行使管理職能，將所承包的工程轉(zhuǎn)給他人承包的行為。有以下行為之一的，視為轉(zhuǎn)包： ①承包方將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人承包的； ②承包方將其承包的全部工程肢解后以分包名義轉(zhuǎn)給他人承包的； ③承包方將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的； ④承包方將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的； ⑤分包單位將其承包的工程再行分包的。 中國(guó)礦業(yè)大學(xué) 2021 屆本科生 畢業(yè)設(shè)計(jì) 第 9 頁(yè) （ 2）注意下列情形：