【導讀】國家司法考試在線2020年國家司法考試資料。電話：010—51669600地址：北京大學871－093信箱1. 國際法淵源國際組織的決議。各國權威國際法學家學說。國際法和國內法的關系：一元論和二元論（平行論）、納入和轉化、中國實踐。條約在中國國內的適用。國按照前述條約應給予乙國公民的。針對甲國的上述做法，根據(jù)國際法的有關規(guī)則，下列哪一項判斷。，則甲國政府的上述行為是否引起國家責任在國際法上尚無定論。2．和平共處五項原則：互相尊重主權和領土完整、互不侵犯、互不干涉內政、平等互利、和平共。和以武力相威脅原則、各民族平等和民族自決原則、善意履行國際義務原則。屬地管轄權、屬人管轄權、保護性管轄權、普遍性管轄權。管轄權的沖突及協(xié)調。明示承認和默示承認。終止不當行為、恢復原狀、賠償、道歉、保證不再重犯、限制主權。的占領行為并要求乙國撤出該島，但并未采取武力收復該島的行動。

　　

【正文】 內國法 ） 涉外 權利能力和行為能力 的法律適用 自然人 （ 1）《民法通則》 第 143條 中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律。 （ 2） 《民通意見》 ① 第 179條 定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用定居國法律。 ② 第 180條 外國人在我國領域內進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應當認定有民事行為能力。 ③ 第 181條 無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律。 法 人 《民通意見》第 184條 外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在我國領域內進行的民事活動，必須符合我國的法律規(guī)定。 二、時效的法律適用 民通意見 １９５．涉外民事法律關系的訴訟時效，依沖突規(guī)范確定的民事 法律關系準據(jù)法確定。 三、物權的法律適用 ： (1)動產與不動產的區(qū)分； (2)決定物權客體的范圍； (3)決定物權的種類和內容； (4)決定物權的取得、轉移、變更和消滅的方式及條件； (5)決定物權的保護方法。 b. 物之所在地法適用范圍的例外：（ 1）運送中的物品的物權關系一般適用送達地法或發(fā)送地法；（ 2）船舶、飛行器等運輸工具的物權關系一般適用登記注冊地法或旗國法；（ 3）外國法人終止或解散時有關物權關系一般適用法人屬人法；（ 4）遺產繼承，目前主要有單一制和區(qū)別 制兩種做法。 1．不動產物權 ① 《民法通則》第 144 條 不動產的所有權，適用不動產所在地法律。 ② 《民通意見》第 186 條 土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、國家司法考試在線 2020 年國家司法 考試資料 電話： 010— 51669600 地址：北京大學 871－ 093 信箱 19 建筑物的固定附屬設備為不動產。不動產的所有權、買賣、租賃、抵押、使用等民事關系，均應適用不動產所在地的法律。 2．船舶物權 （ 1）船舶所有權： 《海商法》第 270 條 船舶所有權的取得、轉讓和消滅，適用船旗國法律。 （ 2）船舶抵押權： 《海商法》第 271 條 船舶抵 押權適用船旗國法律。船舶在光船租賃以前或光船租賃期間，設立船舶抵押權的，適用原船舶登記地的法律。 （ 3）船舶優(yōu)先權： 《海商法》第 272 條 船舶優(yōu)先權，適用受理案件的法院所在地法律。 3．民用航空器物權 （ 1）航空器所有權： 《民用航空法》第 185 條 民用航空器所有權的取得、轉讓和消滅，適用民用航空器國籍登記國法律。 （ 2）航空器抵押權： 《民用航空法》第 186 條 民用航空器抵押權適用民用航空器國籍登記國法律。 （ 3）航空器優(yōu)先權： 《民用航空法》第 187 條 民用航空器優(yōu)先權適用受理案件的法院所在地法律。 （例題） 71．根據(jù)我國《海商法》關于船舶物權問題的規(guī)定，下列表述哪些是正確的？ A．船舶抵押權適用抵押地法律 B．船舶優(yōu)先權適用受理案件的法院所在地法律 C．船舶所有權的取得、轉讓和消滅適用行為地法律 D．船舶在光船租賃期間設立船舶抵押權的，適用原船舶登記國法律 四、債權的法律適用 （ 1）幾個理論問題 分割論與單一論；主觀論與客觀論 確定合同準據(jù)法的方法通常有：（ 1）當事人意思自治原則；（ 2）客觀標志說；（ 3）最密切聯(lián)系說；（ 4）特征性履行方法（ 5） 合同自體法。 （ 2）我國的規(guī)定： 我國《民法 通則》、《民通意見》、《海商法》；《民用航空法》之規(guī)定 條約優(yōu)先原則、 意思自治原則 （三資合同和《中國銀行對外商投資企業(yè)貸款辦法》）、 最密切聯(lián)系原則 、國際慣例補缺原則 （ 1）國際條約優(yōu)先適用原則 《民法通則》 第 142條第 2款 中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國保留的條款除外。 （ 2）意思自治原則 ① 《民法通則》 第 145條第 1款 涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。 ② 例外情形 a．《中外合資經營企業(yè)法實施條例》第 12條 合營企業(yè)合同的訂立、效力、解釋、執(zhí)行及其爭議的解決，均應當適用中國的法律。 b．《合同法》第 126 條第 2 款 在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業(yè)合同、中外合作經營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。 c．《中國銀行對外商投資企業(yè)貸款辦法》第 25條及其實施細則第34 條 除中國銀行同意者外，外商投資企業(yè)與中國銀行簽訂的借款合同所適用的法律為中國法律。 （ 3）最密切聯(lián)系原則 《民法通則 》 第 145條 涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議國家司法考試在線 2020 年國家司法 考試資料 電話： 010— 51669600 地址：北京大學 871－ 093 信箱 20 所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。 （ 4）國際慣例補缺原則 《民法通則》 第 142條第 3款 中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。 我國法院實踐中關于最密切聯(lián)系地的確定：銀行貸款或擔保合同 —— 貸款銀行或擔保銀行所在地；保險合同 —— 保險人營業(yè)所所在地；加工承攬合同 —— 加工承攬人營業(yè)所所在地；技術轉讓合同 ——受讓人營業(yè)所所在地；工程承包合同 —— 工程所在地；科技咨詢或設計合同 —— 委托人營業(yè)所所在地；勞務合同 —— 勞務實施地；成套設備供應合同 —— 設備安裝運轉地；代理合同 —— 代理人營業(yè)所所在地；不動產租賃、買賣、抵押合同 —— 不動產所在地；動產租賃 —— 出租人營業(yè)所所在地；倉儲保管合同 —— 倉儲保管人營業(yè)所所在地 例題： 依照我國法律的規(guī)定，下列哪些合同必須適用我國法律 ? A． 某外商投資企業(yè)與中國銀行簽訂的借款合同，合同中并未約定應適用的法律 B．中國甲公司與 加拿大 乙公司簽訂的在中國境內履行的中外合作勘探開發(fā)自然資源合同 C．德國甲公司與法國乙公司為共同投資 在中國設立外資企業(yè)丙而訂立的合同 D．某中外合資經營企業(yè)與法國航空某公司之間簽訂的貨物運輸合同 （ 1）一般做法 。 b．選擇適用侵權行為地法和當事人共同屬人法。 c．重疊適用侵權行為地法和法院地法。 d．選擇適用侵權行為地法、法院地法和當事人共同屬人法。 （ 2）我國的規(guī)定 侵權行為地法原則；當事人共同屬人法原則；雙重可訴原則；法院地法原則；船旗國法（或登記國法）原則。 第一百四十六條 侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人 本國法律或者住所地法律。 中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發(fā)生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。 第二百七十三條船舶碰撞的損害賠償，適用侵權行為地法律。 船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。 同一國籍的船舶，不論碰撞發(fā)生于何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律。 第一百八十九條民用航空器對地面第三人的損害賠償，適用 侵權行為地法律。 民用航空器在公海上空對水面第三人的損害賠償，適用受 理案件的法院所在地法律。 民通意見 １８７．侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。 （例題） 92．甲國人 A和 B 同受雇于香港某公司，二人均在中國上海有住所。某日，他們同乘輪船自乙國赴中國，途經公海時，二人發(fā)生口角， A 順手抓起 B 的旅行箱向 B 擲去，造成旅行箱內的貴重儀器被毀壞。輪船抵達上海后， B 向我國法院提起訴訟，要求 A承擔賠償責任。我國法院可以適用下列何種法律？ A．甲國法 B．香港法 C．乙國法 D．中國法 五、商事關系（重點為我國的規(guī)定） 我國《票據(jù)法》第 95 條 —— 第 102條規(guī)定 第九十五條 涉外票據(jù)的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。 前款所稱涉外票據(jù)，是指出票、背書、承兌、保證、付款等行為中，既有發(fā)生在中華人民共和國境內又有發(fā)生在中華人民共和國境外的票據(jù)。 國家司法考試在線 2020 年國家司法 考試資料 電話： 010— 51669600 地址：北京大學 871－ 093 信箱 21 第九十六條 中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。 本法和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。 第九十七條 票據(jù) 債務人的民事行為能力，適用其本國法律。 票據(jù)債務人的民事行為能力，依照其本國法律為無民事行為能力或者為限制民事行為能力而依照行為地法律為完全民事行為能力的，適用行為地法律。 第九十八條 匯票、本票出票時的記載事項，適用出票地法律。 支票出票時的記載事項，適用出票地法律，經當事人協(xié)議，也可以適用付款地法律。 第九十九條 票據(jù)的背書、承兌、付款和保證行為，適用行為地法律。 第一百條 票據(jù)追索權的行使期限，適用出票地法律。 第一百零一條 票據(jù)的提示期限、有關拒絕證明的方式、出具拒絕證明的期限，適用付款地法律。 第 一百零二條 票據(jù)喪失時，失票人請求保全票據(jù)權利的程序，適用付款地法律。 (例題 2020年 )根據(jù)我國《票據(jù)法》的規(guī)定，下列選項哪個是票據(jù)行為方式的準據(jù)法？ A．行為實施地 B．出票地法 C．票據(jù)債務人的屬人法 D．付款地法 《海商法》第 268條 —— 第 274條 債權 物權 侵權等 第二百七十四條共同海損理算，適用理算地法律。 第二百七十五條海事賠償責任限制，適用受理案件的法院所在地法律。 債權 物權 侵權等 第 184條 —— 第 189條 比照海商法 （例題） 38．一艘懸掛巴拿馬國旗并由一巴西海運公司經營的海船，運送一批屬一家日本公司的貨物從日本到中國，在韓國附近海域發(fā)生意外。為了安全完成本航程，該海船駛入韓國某港口避難，發(fā)生共同海損，后在中國某港口進行理算。該共同海損理算應適用什么法律？ A．船旗國法律 B．共同海損發(fā)生地法律 C．巴西的法律 D．理算地法律 六、家庭（重點為我國的規(guī)定） （一）結婚：《民法通則》第 147條 第一百四十七條 中華人民共和國 公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。 (二 ) 夫妻人身和財產關系法律適用 夫妻人身關系法律適用： 1，適用當事人的屬人法。 2．適用屬人法和行為地法。 夫妻財產關系的法律適用： 1．意思自治原則， 1978年海牙《夫妻財產制法律適用公約》就采用了意思自治原則。 2．屬人法原則。 (三 ) 離婚 （ 1）離婚案件的管轄權 最高人民法院《民訴意見》的規(guī)定： 國內結婚定居國外（婚姻締結地或一方在國內的最后居所地）；國外結婚定居國外（一方原住所地或在國內的最后住所地）； 一方定居國內一方定居 國外（國內一方住所地）；雙方均在國外但未定居（原告或被告原住所地）。 （ 2）離婚的法律適用：《民法通則》第 147 條規(guī)定，離婚適用受理案件的法院所在地的法律。民通 意見第１８８ 條規(guī)定： 我國法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚而引起的財產分割，適用我國法律。認定其婚姻是否有效，適用婚姻締結地法律。 （例題） 35．中國公民甲得知 A 國法院正在審理其配偶中國公民乙提起的離婚訴訟，便在自己住所地國家司法考試在線 2020 年國家司法 考試資料 電話： 010— 51669600 地址：北京大學 871－ 093 信箱 22 的中國法院對乙也提起離婚之訴。依我國司法實踐，法院對于甲的起訴應如何處理？ A．受理此案