【正文】 ，因為他就是以提供歌曲自助式服務消費營利為目的，這可以從它的經營范圍和經營宗旨等材料證明，也可以通過他出具的有關消費發(fā)票來證明。從本案來看，如果華納唱片提起訴訟顯然也是具有相應的證據(jù)來支持，但問題是這些證據(jù)是什么？因為我們沒有看到法院的證據(jù)清單，所以不好質評，但是起碼我們認為從具體的個案來看單純證明好樂迪量販就具有以營利為目的并不是那么簡單，侵權的主觀故意并不能單純依照上述的證據(jù)能充分證明某一次被原告所凝固的侵權行為證據(jù)就具有營利為目的，這好比我們某一次發(fā)現(xiàn)一個慣偷手里拿著他人的東西就一定認為這次行為構成偷盜，好比一個連續(xù)持刀的殺人犯某一次手里剛提著一把刀就被群眾發(fā)現(xiàn)而認定這一次構成殺人未遂一樣，不能因為歌城本身就是因為以營利為目的放映mtv歌曲或者卡拉ok就一定認為這個歌城所有的放映行為包括被訴求的這一次行為就一定是以營利為目的。因為這一次放映的行為不能排除是以個人欣賞為目的的合理使用，也不能排除是純屬非營利性的播放放映行為，這些不能排除的根本事實是原告能否提交證明被凝固的的這次的侵權行為被告就是否獲取了營利的證據(jù)，如通過該次行為獲取了收益的消費服務發(fā)票等證據(jù)，該發(fā)票應當能夠推定消費的音樂就是使用了該兩首歌而非別的歌，單純的發(fā)票不能證明該目的。在現(xiàn)有的舉證體系中，因為知識產權證據(jù)的無形性和隱蔽性，原告很難取到這么完整的證據(jù)證明被告的侵權目的。證明侵權行為及其侵權后果的證據(jù)的事實證據(jù)是認定侵權責任構成的證據(jù)體系中相對較容易收集的證據(jù)，如通過公證或者律師見證被告正在實施放映被訴爭的音樂作品，通過消費者證人證明其接受歌城消費使用的證人證言，通過證據(jù)保全歌城所擁有的卡拉ok點播系統(tǒng)的物證資料，通過證據(jù)保全網站或者光盤上制作的mp3音樂等都可以證明侵權者被告的侵權行為；通過提交因侵權所造成損失的計算說明或者侵權人因侵權所獲取的收益等證據(jù)也可以證明侵權的損失后果。但這些行為證據(jù)也存在較多的問題，如通過上述各種取證方式所獲得的證據(jù)往往很難證明侵權行為的持續(xù)性和連續(xù)性有多長時間、行為的目的、行為的后果等；取證不當還可能陷入陷阱取證是否符合取證具有合法來源的合法性認定問題；由于證據(jù)的隱蔽性特點侵權行為取證往往不易取得或者不易取得全部侵權行為證據(jù)；由于證據(jù)的技術性特點侵權行為取證需要專業(yè)的技術人員或者機構參加取證否則會給判定侵權帶來困難；由于證據(jù)的無形性特點侵權行為表現(xiàn)為無形性的侵權，雖然這些侵權必須具備一定的載體，但是在取證和舉證的過程中往往很難固定或者保證其證據(jù)法律效力。因為侵權行為和后果的有關證據(jù)存在上述問題，因此在侵權損害賠償案件中往往因法律依據(jù)不足而很難計算賠償標準，損害賠償?shù)拇_定是一個相對復雜的問題，各地法院的認識和作法也不盡相同，有賠償全部經濟損失的，有賠償直接損失的，有賠償權利人為制止侵權而支出的調查費和律師費的，有賠償權利人精神損害的，有對侵權人進行懲罰性賠償?shù)摹p害賠償額的確定同證據(jù)息息相關。賠償標準的認識不一，對證據(jù)的要求不一。我們認為音樂著作權知識產權損害賠償案件中對于無證據(jù)或者證據(jù)不足證明受害人的實際損失和侵權人的獲利數(shù)額時，由法官依靠自身的法律意識和審判經驗采取自由裁量權，在法律限定的定額賠償幅度內確定賠償數(shù)額并且應包括精神損害賠償。證明好樂迪量販侵權行為和侵權后果具有因果關系。通常來看發(fā)生了侵權行為必然會造成侵權的后果，但是是否就必然構成因果關系則必須根據(jù)案件證據(jù)情況來認定，如原告提交了被告發(fā)生放映行為的證據(jù)是否可以表明就是屬于侵犯了原告的著作權？是否有證據(jù)表明被告使用原告的作品屬于合理使用？如果排除了合理使用而侵犯了原告著作權則屬于侵權行為，只要發(fā)生了侵權行為則必然造成損害原告著作權的法律后果，至于這種后果的損害程度和范圍只是屬于認定侵權后果的情節(jié)而已。如成都好樂迪量販實施了點播放映鄭秀文的兩首歌的行為，但是原告還必須進一步提交充分證明這種行為侵犯了原告著作權屬于侵權行為的證據(jù)，而被告作為抗辯理由之一，如果認為其不以營利為目的的合理使用則需要承擔舉證責任舉證證明。因此，我們認為在知識產權侵權案件中因為證據(jù)的特點和證據(jù)制度的不完善，對于案件中的舉證責任分擔和歸責原則的認識差異，往往發(fā)生存在是否構成侵權，侵權損害后果如何計算和確認等爭議。六、音樂著作權侵權案件的幾個抗辯理由無過失抗辯一般來講，被訴侵權行為人既無侵害的故意，也無過失而造成對他人權利的侵害。如采用的作品已經進入公知領域部享有著作權，如侵權人本身不具有過錯。根據(jù)知識產權協(xié)議（trips）第45條第2款的規(guī)定，在侵權人不知或者不應知自己的行為屬侵權行為時，可以責令行為人返還所 得利潤或支付法定賠償額，或者二者并處。這是不當?shù)美纬傻拿袷仑熑?。共同侵權行為抗辯音樂著作權案件中，著作權所包含的各項權利，都有獨立的權利內涵，在此過程中雖然每一個權利都可以獨立成為一個權利請求，但音樂著作權侵權往往是因多數(shù)人在不同的階段所形成的侵權行為。這些主體的行為具有客觀關聯(lián)性，主觀方面具有故意，應當共同承擔連帶的侵權損害賠償責任。在中國音樂著作權協(xié)會提起的有關侵權訴訟案例中，很多mtv量販提出其出巨資采購的卡拉ok點播系統(tǒng)本身已經收錄了大量的訟爭標的歌曲。我們認為，以營利為目的提供該系統(tǒng)的制造商違反著作權法收錄享有著作權的音樂歌曲本身就是構成了侵犯著作權，這種侵權行為侵犯了機械復制權，而在此侵權的基礎上，量販歌城等侵權人擅自放映則構成了侵犯音樂著作權的機械表演權中的放映權，這是兩個不同的權利，但這兩者存在客觀聯(lián)系，如量販歌城購買該系統(tǒng)本身就是為了放映而系統(tǒng)的制作商的產品目的也是為了提供放映，則這兩種行為都被最后的行為所吸收，因此，系統(tǒng)的提供者和量販歌城構成了共同侵權，應當共同承擔法律責任，著作權人只是起訴量販歌城承擔責任，量販歌城可以依法追加或者起訴系統(tǒng)的提供者承擔相應的法律責任。合理法定使用合理法定使用是指根據(jù)著作權法第22條的有關規(guī)定，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱等。七、侵犯音樂著作權的幾類常見法律責任（一）復制發(fā)行音樂作品著作權的民事責任 侵犯著作權的民事責任，是指依據(jù)著作權法和民法通則的規(guī)定，依靠國家強制力使侵犯他人著作權的不法行為人承擔以彌補和補償侵權損害為目的法律責任。著作權法第十五條規(guī)定，電影、電視、錄像作品的導演、編劇、作詞、作曲、攝影等作者享有署名權，著作權的其他權利由制作電影、電視、錄像作品的制片者享有。根據(jù)著作權法第四十六條第(二)項的規(guī)定，“未經著作權人許可，以營利為目的，復制發(fā)行其作品”的，應認定為侵犯著作權的行為。侵犯著作權的民事責任形式有以下幾種：1）停止侵害。2）消除影響、公開賠禮道歉。主要適用于對著作人身權的損害。3）賠償損失。主要適用于對著作財產權的侵犯。但對著作人身權的損害，適用其他民事責任形式不足以平復權利人損害與制裁不法行為人的，也可以適用賠償?shù)拿袷仑熑涡问?。根?jù)民法通則的規(guī)定，法院在審判著作權侵權糾紛案中，除了可以判令侵權者承擔民事責任外，還可以對侵權人進行民事制裁。民事制裁的形式有罰款、收繳違法所得和進行違法活動的財物等。（二）侵犯音樂著作權的行政責任根據(jù)著作權法的規(guī)定，對于侵犯著作權的行為，不但應當承擔民事責任，版權行政管理機關還可以對行為人進行行政處罰。這種行政處罰實際上是由行政機關對侵權人追究的一種行政法律責任。行政處罰的方式有：警告、責令停止制作和發(fā)行侵權復制品、沒收非法所得、沒收侵權復制品及制作設備和罰款。（三）侵犯著作權的刑事責任根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百一十七條的規(guī)定，侵犯著作權罪，是指以營利為目的，未經著作權人許可復制發(fā)行其文字、音像、計算機軟件等作品，出版他人享有專有出版權的圖書，未經著作者許可復制發(fā)行其制作的音像制品，制作、出售假冒他人署名的美術作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的行為。其構成要件為：1）該罪的犯罪主體為一般主體，即任何自然人和單位。2）該罪的侵犯的客體為，國家著作權管理制度以及著作權人的著作權與其有關的權益。3）該罪的客觀方面是行為人要實施刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權的行為。這些行為如未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄相作品、計算機軟件及其他作品。4）該罪的行為人必須是違法數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，方構成本罪。根據(jù)最高法院的司法解釋，此處的違法數(shù)額較大的含義是指：個人違法所得數(shù)額在2萬元以上；單位違法所得數(shù)額在10萬元以上屬于數(shù)額較大。有其他嚴重情節(jié)的含意為：（1）因侵犯著作權曾經兩次以上被追究行政責任或者民事責任，又侵犯著作權的；（2）個人非法經營數(shù)額在10萬元以上，單位非法經營數(shù)額在50萬元以上的；（3）造成其他嚴重后果或者具有其他嚴重情節(jié)的。對于構成侵犯著作權罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百一十八條的規(guī)定，銷售侵權復制品罪，是指以營利為目的，銷售明知是侵權復制品，違法數(shù)額巨大的行為。本罪客觀方面是行為人實施了銷售明知是侵犯他人著作權、專有出版權的文字作品、音樂、電影、電視、錄像、計算機軟件、圖書及其他作品以及假冒他人署名的美術作品，違法所得數(shù)額巨大的行為。這里所說的銷售行為，是指將侵權復制品向一切消費者的銷售，包括批發(fā)、零售和拍賣等方式。侵權復制品的范圍限于刑法第二百一七條規(guī)定的四種侵權行為制作的復制品。根據(jù)刑法的規(guī)定，犯有銷售侵權復制品罪，違法所得數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。八 侵犯音樂著作權的損害賠償?shù)馁r償額計算方法著作權等知識產權的權利侵害，以填補損害為主。通常主要有以下幾種：以權利人的損失計算；以侵權人的侵權獲利計算；以正常許可費為參照計算；適用最高法院吳縣會議紀要的定額賠償標準。當然，當事人也可以商定用其他計算方法計算損失賠償額。評估、鑒定等方法也可以用于賠償計算。這些賠償?shù)挠嬎惴绞?，被侵權人在通常的訴訟中具有選擇哪種計算方式的權利。但是受害人在主張損害賠償時，必須要有證據(jù)證明因侵權造成的自身損失的存在和大小。不僅要證明侵權事實的存在，還要證明侵權行為的持續(xù)時間、規(guī)模或者乃至實際獲利。對于正常許可費或者定額賠償?shù)闹鲝?，受害人即著作權權利人負舉證責任。那么如何計算權利人的具體的損害額呢？因侵權對權利人造成的損失從不同角度可分為：直接損失和間接損失，財產損失和精神損失，實際損失和預期損失等。直接損失是指因侵權行為所直接造成的權利人的損失，包括權利人現(xiàn)有財產的減少和可得利益的喪失。為調查和制止侵權以及進行訴訟所支出的合理費用包括律師費、公證費、材料印制費、交通食宿費、審計費等均屬于間接損失，應予賠償。在著作權侵權案件中判定賠償財產損失是當然的，但很少判定精神損失賠償。實際損失是指權利人在起訴時或者在判決前其已實際遭受的損失。預期損失是指由于侵權行為導致的對權利人的不利影響或者損害仍在持續(xù)存在而產生的損失或者在未來仍會產生的損失，不包括在生效判決判令停止侵權后拒不停止而造成的新的損失。在計算具體案件的賠償時并不是簡單地計算某一種損失或者僅從某一種劃分來考慮案件的賠償問題，而是根據(jù)案件實際情況，在實際證據(jù)的基礎上法官采取自由裁量權，針對個案從各個方面綜合確定賠償數(shù)額。如何計算侵權人的獲利呢？原則上，我們認為在以侵權人獲利計算賠償時一定要注意把握“侵權行為”與“獲利”之間的因果關系問題，判決賠償?shù)膽斒乔謾嗳恕耙蚯謾唷彼@得的利潤，對因其他因素形成的利潤應當從侵權人整體獲利中予以剔除。在現(xiàn)行會計制度規(guī)則下，利潤的概念涉及營業(yè)利潤、產品銷售利潤和凈利潤，通常計算利潤時是采用產品的銷售利潤為準。如何參照確定合理的正常許可費？正常許可費是指權利人在發(fā)現(xiàn)他人有對其作品的侵權行為以前曾將該作品善意有償許可他人使用時所收取的費用或者某一類作品一般情況下許可他人使用所應當收取的費用。該倍數(shù)可以參照國家版權局1994年12月2日答復廣西版權局請示的函的精神，以侵權產品數(shù)量乘以正常使用費的倍數(shù)來確定，以2－5倍計算。如何確定法定定額賠償額？定額賠償是指在權利人損失和侵權人獲利均不能確定或者在權利人直接請求適用的情況下，依據(jù)與侵權行為相關的一些因素在一定幅度內酌情確定案件的賠償?shù)姆椒?。定額賠償?shù)姆任覈吨鳈喾ā返?8條規(guī)定“由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償”。后記：我國高度重視保護音樂著作權，因此，我們應當認為打擊侵犯著作權侵權行為維護著作權人的合法權益是必要的。對于維護我國科技文化和經濟發(fā)展以及改革開發(fā)都具有重要意義。但是我們也應當看到，圍繞該權利已經形成了成規(guī)?；漠a業(yè)，如果純粹一刀切的方式解決著作權問題保護私權而造成產業(yè)成本增高或者阻礙了產業(yè)的發(fā)展，這種私權至上的認識并不能最優(yōu)化的促進社會進步。何況我們產業(yè)的發(fā)展過程可以充分說明產生今天這種普遍侵犯音樂著作權的現(xiàn)象有其歷史原因，如何在保護知識產權的同時又能夠不損害社會進步？如何有機的逐步的實現(xiàn)完全的知識產權權利法治?這都是我們需要進一步關注的課題。通過輿論可以清楚的知道，很多量販歌城或者音樂作品的侵權人均知道在國外在使用音樂時必須要支付費用，在國內尊重著作權人的智力創(chuàng)作成果也是必須的，因此，他們愿意在合理的范疇內支付費用。這些必須采用他人音樂作品從事經營的產業(yè)不可能突然之間停止使用他人作品，除非是停止經營。我們認為，合理的使用費用是維繼產業(yè)和音樂作品創(chuàng)作的紐帶，如果采取單方面的收費標準而不經過充分的協(xié)商，這對于這種騎虎難下的產業(yè)來講也是不公平的。對于產業(yè)內的應訴，必須遵照我國民事訴訟法和著作權法的規(guī)定，應當積極應訴，按時提交答辯，依法主張合法權利和抗辯理由，依法實現(xiàn)訴訟的最大利益。四川泰和泰律師事務所 熊永文律師