【導(dǎo)讀】關(guān)系中的租佃，以為不必在那些法律范疇之外另設(shè)典權(quán)。法，是完全可以用抵押、租佃或其他合同取代的。但這是對典權(quán)的誤解，因為它其實是一個（西方現(xiàn)代法律所沒。典人仍然保留以有利條件回贖土地的權(quán)利。清政府之所以在成文法律上正式認(rèn)可這個制。度是為了照顧農(nóng)村被迫出賣土地的弱勢群體，認(rèn)為典權(quán)符合仁政的理想。念取代典權(quán)，但是后來，認(rèn)識到這些概念不符合中國社會實際，因此，后者其實是歷史上的典權(quán)的最關(guān)鍵的一面。權(quán)法草案》的討論之中尚未得到應(yīng)有的重視。和民國時期的典權(quán)的法律、習(xí)俗和司法實踐所做比較全面的探討。一方，闡明它們兩者間的一致與分離。貼，亦即由典賣權(quán)改為絕賣權(quán)時所支付的款項；合法回贖的時間限制；久所有權(quán)的前商業(yè)社會理想，因此允許無限回贖。有與之相反的明確聲明的情況下，法律假定土地出售帶有無限的回贖權(quán)。土地者其后人在土地易手幾代以后仍可以要求回贖。

　　

【正文】 ) 第 34 頁 共 49 頁 將不同的部分以不同的形式（作為部分性的所有權(quán)、作為貸款抵押、或作為可以回贖的財產(chǎn)典賣）出售與不同的人。 清代法典并不承認(rèn)這些市場慣習(xí)。法典堅持其對典的簡單的看法和想法。它對市場邏輯的讓 步僅限于以上討論過的那些。國民黨法典編纂者們則想讓法律與社會慣習(xí)更緊密配合，但他們無法預(yù)見由新立法可能引起的大堆問題。上引鐘左川案件就是一個好例子。我們可以回憶一下，鐘要求贖回最初被典賣但后來由其表兄張茶盛回贖的土地，只是他發(fā)現(xiàn)張同時已把其獲得的典權(quán)轉(zhuǎn)典給了朱再烈。張的行為當(dāng)然完全合法，是新的國民黨法律所允許的。但它留給鐘一個問題。為行使法律保護的回贖權(quán)，他必需不僅征得其表兄張茶盛的同意（因他擁有典權(quán)），還得征得朱再烈的同意（因他擁有轉(zhuǎn)典權(quán)）。這也就是為什么鐘的控訴把張和朱兩人并列為被告 ―― 也是為什么法院在 判決時下令兩人都得尊重鐘的回贖權(quán)。 我們可以想象，如果還有其它的轉(zhuǎn)典，或是全部典權(quán)或是部分典權(quán)，將可能會引起多么復(fù)雜的情況。為維護法律保證的回贖權(quán)，原告與法院可能得與更多的被告打交道。作為一個有用的例證，讓我們回到 1879 年 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 35 頁 共 49 頁 曾邦的那樁惡夢般的案子。當(dāng)原出典人曾邦想贖回其土地時，他發(fā)現(xiàn)自己面對多人，人人都對該地?fù)?jù)有部分權(quán)利。首先有原典權(quán)人曾文，盡管他把那塊田轉(zhuǎn)典給了曾瑞欽的父親，通過他與曾邦的典交易，也因為曾邦的兄長以這塊地作抵向他借了錢，他仍保有部分權(quán)利。然后是轉(zhuǎn)典權(quán)人和想要成為絕賣人的曾瑞欽 之父。如此復(fù)雜的局面下，還加上曾邦本人的詭計圖謀。他其實并不想簡單地贖回土地，他是想如何使?jié)撛诘馁I主多付高價找貼，因為他算計土地會不斷漲價。雖然因為案件最后由調(diào)解了結(jié)，我們對法庭會如何解決此案不得而知，但它仍然揭示了判決者所要對付的種種錯綜復(fù)雜的情形（淡－新 23205， [土－ 127]）。 這一切發(fā)生在清代，當(dāng)時的法律相對而言比較直接了當(dāng)，因而或許也相對容易執(zhí)行：典交易設(shè)想為只牽涉兩方的交易。國民黨法典則既堅持回贖權(quán)又允許典權(quán)的交易，可以說是為法庭帶來了不少的麻煩。 典與抵押 在國民黨法律里，典和抵押多有混淆，主要是因為法典中的“抵押”意義與習(xí)俗用法中的意義有很大的不同。我們看到，根據(jù)法典的定義，“抵押”是 mortgage，如果違約欠付，借出人唯一的辦法是拍賣出售土地，用所得款額清債還貸，他無權(quán)占有土地本身。對積欠違約 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 36 頁 共 49 頁 得把產(chǎn)業(yè)讓給借出者（這是民間習(xí)俗對抵押的理解）的借貸契約，法典用的詞是“質(zhì)權(quán)”，或 pledge。但正如已指出的那樣，它不允許質(zhì)押土地，只允許質(zhì)押“動產(chǎn)”。 法典與習(xí)俗間這一分離的結(jié)果是有些借出人把他們憑抵押的出貸表達為典買，可能是為了迎 合法定范疇。這樣，在一件 1931 年的順義案子中，原告田樹樁借給藺鳳儒 136 元，藺以十畝地作抵。該筆借款在四年內(nèi)要付一定的利息（具體不詳）。藺繼續(xù)使用該塊地，他并沒有象在典交易中那樣把土地的占有和使用權(quán)讓與田。盡管契約、訴狀和反訴均稱該交易為典交易，它實際上是習(xí)俗中的抵押，法官也正是精明地這樣處理。在這次裁決中，他憑藉的是習(xí)俗而不是法律條文：藺必須要么償清貸款，要么把土地讓給原告（順義 3： 478， [土－ 19]）。 在另一宗吳江的案件（ 1947 年）中，被告做的剛好相反，他是用抵押一詞來表達土地的典賣。原告沈麓笙聲稱 1934 年他向彭芝開絕買了 畝地，然后把地返租給彭。因為彭兩年沒有付租，沈要求終止租約。但彭聲稱 1934 年的交易只是抵押而已，沈要求的地租其實只是貸款的利息。他宣稱，在他與沈的約定中，該抵押的土地在十年內(nèi)可以回贖。（約 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 37 頁 共 49 頁 定的時限明顯已超過，但根據(jù)法典的 15 年規(guī)定，彭仍有兩年才到期。） 原告沈（有精明的律師代表）呈示了他 1934 年交易的書面契約，證明那是一次絕賣，附有“不贖不找”的字樣。法院判決既然沈是合法業(yè)主，彭確實只是他的佃農(nóng)，不是出典人。作為佃農(nóng) ，彭已積欠地租兩年，沈因而有權(quán)終止租約（吳江 ： 250， [土－ 16]；亦見順義3： 473， [土－ 1]）。我們不清楚為什么彭在其反訴中用了抵押一詞，他其實是想爭辯說他們的約定是典，可以回贖?；蛟S他或他咨詢的什么人把這些術(shù)語完全弄混了。不管怎樣，法官沒有被誤導(dǎo)，當(dāng)他駁回彭的反訴時使用的是正確的術(shù)語典。 第三宗案件（出自 1934 年的順義）顯得更加復(fù)雜。顧祥曾典買了一塊宅基地，后來又以它為押向被告張朝元貸了一筆款，典契移交給張。當(dāng)原出典人要贖回土地并要回 契據(jù)時，顧辦不到，因為契據(jù)現(xiàn)在在債權(quán)人張朝元手中。而根據(jù)習(xí)俗中抵押的邏輯，張拒絕歸還契據(jù)，因為顧仍欠他錢。隨即，受原典權(quán)人所迫，顧起訴張。法院的判決如下：“按典當(dāng)?shù)禺€，以轉(zhuǎn)移占有為要件。而抵押地畝，則不轉(zhuǎn)移占有?！边@里法院堅持最初的交易明顯是典而非習(xí)俗中的抵押，因此顧事實上是把土地轉(zhuǎn)典給 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 38 頁 共 49 頁 了張。對于典產(chǎn)，原出典人有權(quán)贖回，不管典權(quán)人顧祥和轉(zhuǎn)典典權(quán)人張朝元之間是否有其它貸款沒有償付（順義 3： 828， [土－ 30]）。 這一例子顯示出純市場經(jīng)濟邏輯和部分市場、部分前商業(yè)的典邏輯之間的 緊張關(guān)系。出典人要求維護贖回他典售了的土地的權(quán)利，與債權(quán)人的要求剛好相反，債權(quán)人想完全依信貸市場的邏輯行事。法院選擇維持回贖權(quán)。 于是，在拒絕承認(rèn)抵押的地方慣習(xí)的過程中，國民黨立法者們設(shè)立了一條反對市場慣習(xí)的邊線。對于市場邏輯，他們比清代作出了更大的讓步：采取 30 年期限和終止無限期回贖權(quán)、以及允許買賣典權(quán)（包括轉(zhuǎn)典這些權(quán)利）。但他們在抵押 ―― 也就是說讓貸款人因借錢人積欠而取得所押的土地 ―― 上劃清了界限。他們說他們寧愿堅持優(yōu)越的典邏輯，因為它對出售土地的赤貧者比較仁慈。結(jié)果可以說是個分裂的現(xiàn)象： 一個習(xí)俗消失了，但另一個得以維持。 引用書刊目錄 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 39 頁 共 49 頁 對法典或法典草案僅以條或律引用，除非不清楚談的是哪一部法典；除大清律例和 1925－ 26 年的民法典草案外，余皆以題目排列。清代法典參考的是薛允升編（ 1905 年）黃靜嘉校的版本；引用律依照的是黃靜嘉的編號系統(tǒng)。 1925－ 26 年法典草案參考的是潘維和 1982。 為參照方便，下列單子表明引用案件時使用的格式。括號內(nèi)的數(shù)字是我自己使用的案件號碼歸類（債－債務(wù)，繼－繼承，土－土地，婚－婚姻）。日期以年、月、日（ ）形式表示 。它們是原始告狀的日期（若有），否則即是判決日期。 寶坻 卷號與陰歷日期 巴縣 全宗號、目錄號、案卷號、陰歷日期（若有） 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 40 頁 共 49 頁 淡水－新竹 整理者的編號與陰歷日期（引用時簡稱淡－新） 順義 目錄號、案卷號、陽歷日期 吳江 全宗號、目錄號、案卷號、陽歷日期 宜賓 只據(jù)日期（檔案尚未完全分類） 樂清 只據(jù)日期（所有案件都出自全宗 目錄 卷 61） 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 41 頁 共 49 頁 引文中我只用了少許簡稱：《慣調(diào)》 ―― 《中國農(nóng)村慣行調(diào)查》； 《民商事》 ―― 《民商事習(xí)慣調(diào)查錄》；以及滿鐵 ―― 南滿洲鐵道株式會社。 中、日文（按作者姓氏的拼音字母順序排列） 寶坻縣檔案。北京：第一歷史檔案館。 [歸順天府；引用時注有卷號和陰歷日期 ]。 岸本美緒（ 1997）：“明清時代における‘找價回贖’問題”?！吨袊鐣任幕?， 12: 26393。岸本美緒 1996 年文章縮寫版。 (1996)：“明清時代における‘找價回贖’問題”。在“晚期中華帝國的法律、社會、與文化”研討會上宣讀的論文， 9 月 2123 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 42 頁 共 49 頁 號，鎌倉。 巴縣檔案。四川成都：四川省檔案館。 [引用時注有全宗號、目錄號、卷號及陰歷日期 ]。 《大清民律草案》， 1911（無出版處）：修訂法律館 《大清現(xiàn)行刑律案語》， 1909（無出版處）：法律館 淡新檔案。加利福尼亞大學(xué)洛杉磯校區(qū)東亞圖書館藏縮微膠片。戴炎輝編目。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 43 頁 共 49 頁 第二歷史檔案館：中華民國大理院、京師高等審判廳民事案件，依法院、卷號、頁碼、以及日期引用（如大理院， 241： 878， ；京師， 239： 2496， ）。括號內(nèi)的號碼系白凱所藏復(fù)印資料的編號，依卷和頁碼編排（如 [3： 514]； [9－ 1685]）。 《法令輯覽》，卷 6， 1917 郭衛(wèi)編（無日期 [1912－ 1927]）《中華民國元年至十六年大理院解釋例全文》， 2 卷，上海：法學(xué)編譯社 ―――― （無日期） [192728]《最高法院解釋例全文》， － 。上海：法學(xué)編譯社 ―――― （無日期） [192946]《司法院解釋例全文》，卷 1（ 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 .