【文章內容簡介】 的認知程度來講，我覺得包括幾個方面，一個是農村土地承包，還有包括山林、灘涂、森林、草原，這些跟農副產品有關系的承包，在國務院頒布的 14 一個國有中小企業(yè)轉變經營機制的一個條例里面講，對于國有中小企業(yè)可以采取承包租賃經營方式經營。這種情況下可 以把國有中小企業(yè)搞活，改變他的經營機制，可以保證國有資產的保值和增值。除了這些情況以外，就是建設工程承包。我理解法律體系里面的承包，就是不能算細帳，采取估堆算或者是按時間段的方式來進行核算，這就形成了承包。你比如說像農村土地承包，農作物很大程度是靠天吃飯的，那么我不可能算出來，投入跟產出的具體額度，所以我只能按照平均年景，來核算一年大概有多少受益？給農村集體經濟組織交多少承包的費用？然后剩下的就靠你自己的勞作的程度了。所以就采取了按照年份承包的形式。國有中小企業(yè)也是一樣的，我把設備、廠房，還有包括地質附著物 所占的土地交給你承包人去經營管理，經營管理的好，你就多賺錢，管理的不好，你就少賺錢。但是你固定每年給我多少錢，你有經營管理的自主權，你有用工用人的自主權，我給你相應的權利，你給我交付相應的費用。建設工程也是一樣的，對于建設工程里面，你說花了多少勞務，用了多少建設材料，企業(yè)管理支出多少費用？包括在周期之內時間的成本和資金的成本，如果進行核算，然后黑暗他精確花了多少錢，來計算利潤是多少？這是做不到的，所以就采取這一堆，建設這么一個樓，我給你多少錢。所以這個樓給你多少錢，其中又包括按固定價結算，也包括按照可調價結 算，也包括按照成本加酬金的方式進行結算。但是總的一個存在的方式，就是說一堆算下來給你多少錢，不在進行算細帳，而且也沒有辦法算細帳。所以在這種情況下采取了一個建筑工程承包這么一個合同形式。所以我 15 覺得承包本身來講，他是一個大的概念。你比方說咱們講建設工程合同，在《合同法》 16 章第一條講，本法所稱建設工程合同包括勘察、設計、施工三個合同，勘察合同、設計合同和施工三個合同。在《建筑法》里面還談到了工程的監(jiān)理合同如果在細分，建筑工程施工合同里面還包括建筑工程施工的總包合同和建筑工程施工合同的專業(yè)技術分包合同，你比方說 電梯、煤氣管線、消防、玻璃、木墻、室內大堂裝璜等等這些工程項目都屬于專業(yè)分包工程。除此以外，還包括工程的擔保合同，工程的保險合同，材料采購，還有工程的后期保修合同，這些合同本身都屬于施工合同，所以咱們講建筑工程合同，他是一個復合的概念，咱們講建筑工程施工合同，他還是一個復合的觀念。就是說他在法律關系的一個組合統(tǒng)稱為建筑工程合同。為什么組合起來統(tǒng)稱呢？就是跟他的法律關系的性質和承包是緊密相連的，正因為他是承包的形式，所以他就采取了這種符合法律關系的組合的這么一種模式。因為你承包本身也是各個工程加起來，是一堆算 的開始承包的，所以我覺得對于認識施工合同法律關系的性質應該看清楚，他是一個承包的特點，這一點對理解有關的法律適用很重要。你比方說，在建設工程施工合同里面講，工程款分為預付款、進度款和和結算款三種。在講到工程進度款里面講，按照施工的形象進度來支付工程款，一般在施工合同里面講的是支付平口的費用，這個平口的概念是什么呢？這個房屋建到五層了，然后我把這五層的樓頂蓋上，然后我在續(xù)出鋼筋來準備建六層，蓋到五層的時候是一個平口的費用，或者說完成結構時候支付工程價款總額多少錢？這個平口的費用是哪一天 16 呢？我覺得不是一個時間點 ，它是一個區(qū)間。所以說平口，整個蓋上的時間不是一個時間點蓋上的，他需要搭建水泥的構架，水泥構架里面還要灌注水泥，所以在這么一個情況下，他要把續(xù)建的鋼筋給引出來，所以在這個過程不是一個時間點，也有可能是一天，也可能是十天，他是一個區(qū)間。所以這一點很重要，你比方說在我們審理的二審案件過程中，有的一審法院在計算工程甲方支付工程進度款的違約責任里面，常常后面附上一個表，工程的發(fā)包人，建設方業(yè)主，在支付工程進度款的時候，比方說有 17 筆，其中有 5 筆超過了合同約定的時間點，所以構成了違約。超過時間點有一天，有三天，有五天 ，有十天的，所以要給他記一個表，按照合同約定的違約責任，或者有的還包括索賠責任，來給他計算出錢數(shù)來。實際上來講，這個是違背了施工合同承包特性的一個做法。所以涉及到這些違約責任的認定，在二審審理的時候都已改判、撤銷。理由是什么呢？施工合同對于承包合同，這種承包的特性所決定了在支付工程進度款的時候，他不是一個點，而是一個區(qū)間。你比方說咱們買一個杯子，買一個電視，什么時候付款？什么時候交貨？在哪交貨？他都是一個清晰的點，但是施工合同是有差異的，所以我覺得這種承包的特性決定了 ，他的法律關系是一個復合的法律關系或者是 一個組合的法律關系。就是說在支付工程進度款來講，他是一個區(qū)間，而不是一個時間點。所以我覺得對這個合同的性質，就我的認識而言，第一點，他是一個承包性質的，第二點，建筑工程施工合同本身，他存在著合同文本多，專業(yè)技術強的這么一個特點。 17 首先講他的專業(yè)技術強，你比方說我是 2021 年隨院里面的一個司法改革的一個訪問團到日本去出差，在日本的最高裁判所，跟大阪的地方裁判所，還有跟日本的一些東京大學包括其他一些大學的一些大學教授，在審判實務、裁判官，也就是咱們說的法官，在交流的時候，他們就提到了日本的司法改革，就是 說從 2021 年開始，日本要施行司法改革，司法改革的目標是國民參與司法，國民參與司法的背景是什么呢？因為日本的法官已經遠遠的脫離社會現(xiàn)實，被公眾神話了，所以他們跟社會公眾接觸，所以審理出的案件本身來講常常是脫離了社會現(xiàn)實，社會公眾不理解。所以改革的目標是國民參與司法，就是要求每一個合議庭有九個普通公民，沒有法律背景的人，他們的認知程度來參與這個司法的審判。其中一項重要的改革方案就是要在建筑工程施工合同還有知識產權，特別是工業(yè)產權，主要是指發(fā)明、專利、實用新型，對這些合同設一個前置的專業(yè)審查委員會。專業(yè)審查委員 會做出的審查結論具有準司法的性質，供法官在法律適用時作出參考。為什么講說要在兩類案件里面設專業(yè)委員會呢？第一點，發(fā)明專利里面涉及到新穎性，涉及到知識點的比對，你是不是有創(chuàng)新？涉及到知識點的比對，知識點的比對就需要專業(yè)知識，建筑工程施工合同也同樣存在，你包括材料的更換，包括設備的更新，包括有關的工程質量缺陷，還有其他的一些問題，在審判過程，作為法律專業(yè)的人才來看，這些東西確實挺難的。所以日本在審理建筑工程施工合同，他設專業(yè)委員會，就是針對雙方當事人，針對施工合同里的技術問題，他做出一個基礎性的初步的判斷，所以 這個意見本身具有準司法的性 18 質，然后提交給法官，作為法律適用裁判的依據(jù)，我覺得這個方面就更科學了。再一個是對于審理建筑工程施工合同的法官，日本來講，他也是有特別考慮的，日本的法官絕大部分都是從法官助理轉換而來的，一般由法官助理轉換為法官，大概周期是在 10 年左右。所以為了保證審理施工合同案件質量，他在培養(yǎng)這類專業(yè)法官的時候就要求從事施工案件審理的法官，組織上安排到施工行業(yè)從業(yè)三年以上，要增加感情認識。因為你沒有業(yè)內的經驗，你對這類事，可能當事人講的感覺你沒有，對行業(yè)怎么能夠？因為你法官的核心目的就是平衡利益，因 為你沒有去，你感受不到利益怎么平衡？所以在這種情況下，通過兩個方面來保證案件的審理。所以即使這樣，日本的學者也認為，審理施工合同糾紛案件是一個粗糙的工作，粗糙的正義，就是他跟其他的欠債還錢或者是其他的還不一樣。就是基本上原則上能夠達到雙方的利益平衡。不可能所有的爭點都搞得有根有據(jù)，有理有據(jù)的，只說面上來講，能達到平衡，能分清是非，這就算不錯了。這也是施工合同本身的技術性強的特點所決定的。當時其他的大陸法系，國家沒有考證過。但是從目前在國內的仲裁機構的情況來看，包括現(xiàn)在的公信力最高，影響最大的北京仲裁委，他們 審理的建筑工程施工合同糾紛案件，應該說質量比較高。包括很多施工合同糾紛案件當事人，愿意去北仲參加仲裁。主要是因為我覺得北仲很多仲裁員是復合型的專業(yè)人才。你比方說這些人，原來在大學本科研究生就學的公共建設，后來又通過司法考試，第二學歷是法律通過這種方式取得了律師資格或者在公司做法務。所以這種情況下，同時兼有兩個行業(yè)的知識，或 19 者同時在北京市招標辦公室，或者說有關的建筑施工企業(yè)從業(yè)。所以在這種情況下，專業(yè)對專業(yè)，就是這樣的審理我覺得可能都是明眼人之間的過招，我覺得這種情況下可能審理的更清晰，對其中的是非看得更明白 。所以我覺得專業(yè)化發(fā)展本身，不管是從司法機關還是仲裁機構來講，涉及到中立、裁決的單位來講，這都是一個必然趨勢，這也是施工合同專業(yè)性的一個特點所決定的。 在這一點來講，我還想說除了專業(yè)性強以外，施工行業(yè)的交易慣例多，他所特有的交易慣例多。你比方說像施工合同里面約定索賠條款，是在其他合同里面沒有的，索賠條款就是說有工期索賠，有工程質量索賠，還有有關的材料交付，還有其他的一些內容，索賠的條款很多。從索賠的法律意義來講，他的這個索賠是一個什么概念呢？就是說他的交易慣例從法律上來衡量他，怎么看他呢？應該講索賠 他有兩個方面的法律意義，咱們講違約金，違約金有兩個功能一個是填充性、補償性，或者說還有一個是懲罰性，第一功能是填平損失，第二是功能是懲罰違約當事人?，F(xiàn)在從學者的實務來講，要強化違約責任里面的填充或者是補償功能，要淡化這種懲罰功能。索賠是什么概念呢？索賠就是具有這種填充和補償，把損失填平這么一個功能，但是他不具有懲罰性功能。同時索賠還具有構成時效中斷，重新起算時效的職能。所以索賠在建筑行業(yè)的施工合同里面來講，他是一個慣例，也體現(xiàn)在合同文本里面。前幾年的時候看到一個文書，一審法院講當事人承擔了違約責任，所以就不 再