【文章內容簡介】 這樣的一個案件對我們以后很多案件的處理都產生了影響。在我們大陸以往很多合同糾紛的合同處理里面法官并不可以自覺的區(qū)分效力性的強迫性和理性的強迫性但凡違犯了強迫性規(guī)定合同一概無效這種處理過于簡單后面我們還會講到這是不妥當?shù)?。對強迫性作這樣一個解釋目的只有一個那就是讓當事人之間的合同盡可能的成為生效合同從而推動鼓勵交易的立法宗旨的實現(xiàn)。前段時王利明教授在“法制與社會開展〞這本雜志上發(fā)表了一篇文章談合同無效問題就專門談到了效力性的強迫性和理性的強迫性之間的區(qū)分問題大家有興趣的話可以看一看。這是鼓勵交易的立法宗旨在合同法上的第三點表現(xiàn)?！　∠旅嫖覀冋劰膭罱灰椎牧⒎ㄗ谥荚诤贤ㄉ系牡谒狞c表現(xiàn)也就是我們合同法盡可能促成合同債權的實現(xiàn)合同關系成立了合同的效力也發(fā)生了但合同債權假設不能實現(xiàn)的話鼓勵交易的立法宗旨仍然是空話。所以合同法上有大量的法律規(guī)那么像合同法總那么的第7章有不少是效勞于盡可能促成合同債權的實現(xiàn)這樣的一個目的。我們舉幾個例子：比方合同法總那么第4章合同的履行中第7775條是合同保全制度的規(guī)定。合同的保全包括債權人的代位權和債權人的撤銷權無債權人的代位權還是債權人的撤銷權都打破了合同法的相對性。為在這個地方允許打破合同的相對性讓債權人去實現(xiàn)自己的權利其中一個重要原因就是合同法要通過合同保全制度來推動合同債權的實現(xiàn)。再比方合同第7章違約責任里的12條通過繼續(xù)履行通過采取補救措施仍然不可以彌補損失的可以要求賠償損失。這里一方面是告訴我們繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失作為違約責任的承擔方是可以同時并存另一方面也告訴我們在對方當事人違約的情況下你先要求對方繼續(xù)履行要求對方繼續(xù)履行不行了可以要求補救措施要求補救措施還不行了可以要求賠償損失。為要設計這樣的規(guī)那么？那是因為不同的違約責任的承擔方式對于債權人債權的實如今成效上是不一樣的。我們可以想像一下 甲與乙訂立買賣合同甲從乙購置相應的設備在乙違約的情況下比方說他沒履行合同最有利于實現(xiàn)甲債權的承擔方式是呢當然是繼續(xù)履行。通過繼續(xù)履行可以使甲的債權在對方違約的情況下也得到實現(xiàn)。假設說繼續(xù)履行不行了才采取補救措施或賠償損失這些都是退而求其次的方式。這些違約責任的承擔方式缺乏以實現(xiàn)債權人的債權所以這一點上在違約責任的規(guī)定里也有不少的規(guī)那么是效勞于促成合同債權的實現(xiàn)。合同法通過盡可能促成合同債權的實現(xiàn)推動和保障了鼓勵交易的立法宗旨的實現(xiàn)這一點上我們說合同法自始至終都表達和貫徹鼓勵交易的立法宗旨。我們法官在審理案件進展糾紛處理的過程中對法律條文所進展的法律解釋對法律的類型所進展的識別對于當事人之間的糾紛所進展的處理都應當遵守這項鼓勵交易的立法宗旨這可以說是合同法在整體上所涉及到的第一個問題。 下面談第二個問題就是合同法采取的民商合一的立法體例合同法的立法體例在93年全國法工委著手進展合同法起草的時候曾經有兩個可供選擇的方案：一個是民商分立像我國從1981到1987年相繼制定頒行的經濟合同法、涉外經濟合同法和技術合同法這三部專門的合同立法它們主要對發(fā)生在消費經營領域內的合同關系進展法律的調整。這三個合同法實際上都是商事合同法。那么民事合同主要靠進展調整呢？主要靠1986年4月12公布、1987年1月1日生效的?民法通那么?進展調整。這句話說明了我們以往的合同立法其實是采取了民、商分立的立法體例所以我們以前有民事審訊庭和經濟審訊庭的區(qū)別經濟審訊庭用經濟合同法來進展合同糾紛的處理民事審訊庭用民法通那么對合同糾紛進展處理。如今經濟審訊庭很多地方都改成民二庭了民二庭實際上主要處理商事糾紛。由此可以看到在這次合同法公布以前采取的立法體例是屬于民商分立的立法體例但是在93年開始進展的這部合同法的起草最后在立法體例上沒有采取民商分立的體例而是采取了民商合一。合同法既對發(fā)生在消費經營領域內的商事合同關系進展法律的調整又對生活領域內的民事合同關系進展法律的調整這種民商合一的立法體例對我們法官理解掌握合同法上相關的法律規(guī)那么以及妥當適用合同法上法律就產生了直接的影響這個影響是我們下面介紹的重點內容。那就是盡在一部合同法上既調整商事合同又調整民事合同但合同對商事合同和民事合同所確立的規(guī)那么其實是不一樣的因此在對合同法上相關的法律規(guī)那么進展掌握和進展法律適用的時候必須注意商事合同和民事合同具有不同的法律特征因此對它們進展調整的法律規(guī)那么存在有區(qū)別對它們進展法律適用進展糾紛的處理也存在有區(qū)別。下面我們結合商事合同和民事合同在合同法上不同的法律特征以及這些不同的法律特征產生了樣的影響來進展介紹。首先商事合同和民事合同在法律特征上的第一點區(qū)別是商事合同一般都是有償合同而民事合同大多是無償合同這是商事合同和民事合同在法律特征上的第一點區(qū)別。我們先看一下合同法上比較典型的民事合同是哪些首先像贈與合同這是一個比較典型的、主要發(fā)生在生活領域內的消費合同關系。贈與合同的受贈人在享有合同權利的時候時候一般是不用負擔合同義務的它是一個典型的無償合同。除了贈與合同比較典型的還有自然人之間所訂立的借款合同合同法第211條規(guī)定自然人與自然人之間的借款合同沒有約定支付利息的沒有必要支付利息。意思是指自然人與自然人之間的借款合同你要想讓借款人支付利息的話除非你在合同中約定利息條款假設沒有約定借款人不用向出借人支付相應的利息作為無償合同對待。所以這個合同是民事合同是一個典型的無償合同。再看保合同合同法的9章規(guī)定的是保合同。第20章規(guī)定的是倉儲合同。倉儲合同對應著以往經濟合同法上的倉儲保合同對這兩個合同而言保合同是作為民事合同來對待倉儲合同是作為商事合同來對待。保合同里假設保人和存放人沒有約定存放人要向保人支付保報酬保人是不能要求存放人支付保報酬的除非約定有支付保報酬的條款這個合同才是有償?shù)姆衲敲淳褪菬o償?shù)?。這也是一個民事合同。再看委托合同合同法第396條委托合同所做的界定是受托人承受委托人的委托為委托人進展委托事務處理這個合同就是委托合同。再看行紀合同和居間合同是進展界定的都強調有權收取相應的報酬。委托合同里只強調受托人為委托人進展事務處理在概念里沒有強調受托人有權向委托人支付受托報酬所以假設委托合同里當事人沒有約定要支付報酬的話委托人是沒有必要支付報酬的委托合同是民事合同行紀合同和居間合同是商事合同。民事合同和商事合同在法律上根本區(qū)別就是一個是一般是無償?shù)囊粋€一般是有償?shù)摹Ｏ旅嫖覀兛催@個法律特征對我們理解把握合同法上的相關規(guī)定產生樣的影響？第一個影響合同法的66669條這四個條文在進展法律適用的時候就存在有區(qū)別合同法的66669規(guī)定在合同的第四章這四個條文規(guī)定的是問題呢是合同履行的抗辯權制度合同履行的抗辯權制度無是同時、先履行抗辯還是不安抗辯都有著共同的特點首先它們只適用于雙務合同關系只有在雙務合同關系里面才有可能適用合同履行抗辯權制度。假設合同履行的抗辯權只能用于雙務合同那作為單務合同的民事合同不能用履行抗辯權那還有一些無償?shù)拿袷潞贤请p務無償合同比方委托合同盡一般是無償?shù)牡P不意味著委托人就不承擔義務委托人也得承擔給付義務承擔給付義務呢受托人進展受托事務的處理要支出相應的費用就這個費用委托人承擔給付義務所以這個合同是雙務無償有些書上叫準雙務合同。雙務無償合同可不可以用合同履行抗辯權制度我們說合同履行抗辯權制度一般還適用于雙務的有償合同假設一個合同是雙務無償?shù)脑捖男锌罐q權一般也是不對它進展適用的。經過這樣的分析可以得一個結在合同法的66669條的適用上商事合同和民事合同由于在法律特征上存在著第一點區(qū)別所以它們在法律適用上也存在區(qū)別。第二點影響在買賣合同里有一個174條根據(jù)合同法74條的規(guī)定買賣合同是確立了所有的有償合同法律適用的一般規(guī)那么這就意味著對合同法其它的有償合同法律有規(guī)定的按照法律的規(guī)定法律沒有規(guī)定的就適用買賣合同的規(guī)定。根據(jù)合同法174條的規(guī)定合同法的150到155條159條到161條這些法律條文在對商事合同和民事合同進展法律適用的時候就存在有區(qū)別這個區(qū)現(xiàn)為呢合同法的150到155條規(guī)定的是瑕疵擔保義務的問題違犯瑕疵擔保義務要承擔相應的違約責任瑕疵擔保義務主要發(fā)生在有償合同關系里面。由于商事合同一般是有償合同所以有關瑕疵擔保義務和違犯瑕疵擔保義務的責任主要是對有償?shù)纳淌潞贤哂蟹蛇m用效力無償?shù)拿袷潞贤话闶遣贿m用有關瑕疵擔保義務的相關規(guī)定。在這一點上150條到155條這6個條文的適用也存在著區(qū)別 另外159到161條規(guī)定的是買賣合同的買受人支付價款義務的規(guī)定這個規(guī)定主要發(fā)生在有償有商事合同里面在一個無償合同里面一方當事人享有權利不用支付相應的對價這時不存在價款的支付問題也不存在適用159條到161條法律規(guī)定的問題由此可以看到商事合同和民事合同一個是有償?shù)囊粋€是無償?shù)?。這是第二個法律問題。第三個問題合同法的107條是違約責任構成條件和違約責任承擔方式的一般規(guī)定。在合同法的107條相對于81年的經濟合同法和86年的民法通那么有一個很大的變化在81年的經濟合同法上一方當事人違約了違約的當事人情況下才承擔違約責任呢？采取的是過錯責任。過錯責任是意思債權人舉證證明有違約行為的當事人存在過錯有違約行為的當事人才承擔違約責任。到了86年的民法通那么上變成過錯推定責任債務人違約了推定債務人違約有過錯你不能證明自己沒有過錯你就要承擔違約責任。如今的合同法上違約責任的規(guī)定原那么是嚴格責任有些書上叫無過錯責任。嚴格地講嚴格責任和無過錯責任是有區(qū)別的大家知道嚴格責任主要強調責任的免除它的不承擔條件的限制是比較嚴格的只有例外的情況才不承擔責任。無過錯責任是沒有過錯也得承擔責任合同法上嚴格講叫嚴格責任學者習慣上叫無過錯責任。但不是所有的合同關系的違約責任的承擔都要適用嚴格責任的規(guī)定我們分析一下合同法分那么定會發(fā)現(xiàn)假設合同是一個無償?shù)拿袷潞贤@個合同一方當事人違約了違約責任歸責的原那么大多是過錯原那么或過錯推定原那么下面舉幾個例子比方贈與合同作為一個無償?shù)拿袷潞贤浥c人在情況下對受贈人承擔違約責任呢根據(jù)合同法條的規(guī)定由于贈與人的成心或重大過失導致贈與物毀損滅失了贈與人要承擔賠償責任意思是說贈與合同里贈與人違約責任的承擔不是嚴格責任而是典型的過錯責任。保合同也是一個典型的民事合同根據(jù)合同法第374條的規(guī)定在一個無償?shù)谋：贤锩姹Ｈ嗽谇闆r下對保物的毀損滅失承擔賠償責任呢在保人不可以證明自己沒有成心或者重大過失的情況下才承擔賠償責任。保人可以證明自己沒有成心或重大過失的可以不承擔賠償責任。再比方委托合同在一個無償?shù)奈泻贤锸芡腥藭r候才承擔賠償責任假設受托人沒有成心或重大過失受托人用不用對委托人遭受的損失承擔責任呢根據(jù)406條是不用的這個地方也是用的過錯責任原那么。在無償?shù)拿袷潞贤锩嬉话悴捎眠^錯或過錯推定原那么。由此我們看到合同法違約責任一般條款的規(guī)定主要是針對商事合同所設計的法律規(guī)那么在無償?shù)拿袷潞贤锩嬉话闳匀徊扇×诉^錯或過錯推定責任。這可以說是商事合同和民事合同在法律特征上的第一點區(qū)別。商事合同與民事合同還有區(qū)別呢？合同法上要求應當采用書面形式的合同主要是商事合同民事合同一般都是不要式合同這一點相信大家看得很清楚。我們一開始講到金融機構作為貸款人一方訂立的借款合同應當采用書面形式很明顯它是一個應當采用書面形式的要式合同但是自然人之間的合同就不用采用書面形式所以第二個法律特征上的區(qū)別就是商事合同一般是要式合同民事合同一般是不要式合同。第三個我們知道合同法上的合同還可以區(qū)分為諾成合同和理合同。諾成合同是只要雙方協(xié)商一致合同關系就可以成立；理合同是除了雙方協(xié)商一致外還需要一方交付標的物合同關系才成立。那我們看一下我國合同法上哪些合同是理合同哪些是諾成合同？在我國的合同法上理合同是意外諾成合同是原那么。所以諾成合同是比較多的理合同比較少。哪些合同是理合同呢最典型的有兩個第一個根據(jù)合同法第293條的規(guī)定客運合同從承運人把運輸?shù)钠弊C交付給客之時起合同成立。這個規(guī)定意思是說客運合同是一個理合同單純雙方協(xié)商一致合同關系還沒有成立還要承運人把運輸?shù)钠弊C交付給客了合同關系才成立。第二個是合同法第367條所規(guī)定的保合同保合同時候成立呢保物交付給保人之時起合同成立。這個時候保合同就是一個典型的理合同雙方協(xié)商一致合同關系還沒有成立。理合同和諾成合同的區(qū)分有意義呢？合同成立的條件不一樣合同關系成立的時間就會有區(qū)別成立的地點也會有區(qū)別合同糾紛的轄就會存在有區(qū)別。所以說合同法上的商事合同一般都是諾成性的合同法上規(guī)定的兩個理合同都是民事合同。 這可以說是商事合同和民事合同在法律特征上的第三點區(qū)別。由此我們可以看到盡我們的合同法是民商合一的合同法但是對商事合同和民事合同分別設立了不同的法律規(guī)那么這是商事合同和民事合同在法律特征上的區(qū)別所帶來的法律適用上的差異這跟民商合一的立法體例是有關系的這是合同法在整體上所涉及到的第二個問題我們就簡單的介紹這些。合同法在整體上所涉及到的問題還有不少由于時間的關系我們就挑這兩個問題作簡單的介紹?！　∠旅嫖覀兘榻B第二部的內容即合同法的總那么部所涉及到的理和實務問題。對這一部我們按照合同法所規(guī)定的條文順序主要對合同法總那么的第一章到第七章的內容來作一個簡要和概括的說明。下面介紹合同法總那么的第一章“一般規(guī)定〞這是我們在合同法總那么里介紹的第一個問題。合同法總那么“一般規(guī)定〞共有8個法律條文這8個法律條文牽扯到了三個法律問題：合同法的立法目的這是合同法第一條的規(guī)定這個問題不準備做更多的介紹；合同法的調整范圍問題也就是說合同法上所說的合同是一種類型的法律關系我們的合同法對哪些當事人之間的關系進展法律的調整這是合同法一般規(guī)定里面的第二個問題；合同法的根本原那么。我們重點介紹一下后面兩個問題。先看第二個問題即合同法的調整對象在如今的合同法上合同法的調整對象是根據(jù)合同法對合同所做的概念界定來確定的這是合同法第二條第一款的規(guī)定。叫作合同合同法上所說的合同簡單來講是平等主體的自然人、法人、其他組織設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。由此我們可以看到合同法所調整的對象是平等主體的自然人、法人和其它組織設計、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議也就是說合同法上可以以自己的名義去訂立合同的主體主要包括三種首先是自然人然后是法人然后是其它組織。自然人和法人在審訊理中都很容易理解不容易理解的是其它組織如今的合同法沒有對其它組織的范圍作出一個明確的界定不過在人民擔保法的解釋里面對樣的組織是其它組織作了相應的說明根據(jù)人民擔保法的解釋的規(guī)定其他組織主要包括以下幾種