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正文內(nèi)容

20xx年司法考試輔導(dǎo)講義刑法學(xué)正式稿(編輯修改稿)

2024-09-10 20:31 本頁(yè)面
 

【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 淫罪,傳播性病罪,嫖宿幼女罪,制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢物品牟利罪,傳播淫穢物品罪,巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪,行賄罪,介紹賄賂罪,故意泄漏國(guó)家秘密罪,國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪,民事、行政枉法裁判罪,執(zhí)行判決、裁定濫用 職權(quán)罪,執(zhí)行判決、裁定失職罪,私放在押人員罪,徇私舞弊不移交刑事案件罪,幫助犯罪分子逃避處罰罪。 偏僻問(wèn)題也??迹缧谭ǖ奶貏e規(guī)定問(wèn)題: 法律上把一個(gè)犯罪作為另一個(gè)犯罪處罰情節(jié)的,不需要數(shù)罪并罰。 法定從一罪處罰,不適用數(shù)罪并罰的。 法律規(guī)定的例外情況:騙取出口退稅罪和偷稅罪的競(jìng)合 (四) 嚴(yán)格遵循考試大綱的規(guī)定 司法考試大綱對(duì)刑法部分的考試的基本要求是:系統(tǒng)掌握刑法的體系、結(jié)構(gòu)和各知識(shí)點(diǎn);準(zhǔn)確把握刑法基本原則和各種制度的具體內(nèi)容;正確理解犯罪的一般概念與犯罪構(gòu)成的原理;全面理解排除犯罪的 事由、各種犯罪形態(tài)的特征與成立條件;弄清各種刑罰的基本內(nèi)容、適用對(duì)象以及在適用中應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題; 熟練掌握各種具體犯罪尤其是常見(jiàn)罪、多發(fā)罪、嚴(yán)重罪、疑難罪的概念、構(gòu)成要件以及相關(guān)犯罪之間的區(qū)別;熟悉刑法條文和有關(guān)的司法解釋,了解刑法規(guī)定和司法解釋的理論依據(jù)與實(shí)踐依據(jù);能夠運(yùn)用刑法規(guī)定與刑法理論正確、全面透徹地分析疑難案例。司法考試的考核范圍很廣,考試大綱是司法考試?yán)碚摲▽W(xué)題目的范圍;而必讀法律法規(guī)是考試試題中應(yīng)用法學(xué)題目的考核范圍。從這個(gè)層面劃分來(lái)看,司法考試題目是由理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)構(gòu)成的。司法解釋在考試中 地位顯著,這是我國(guó)司法考試的一大特點(diǎn)。從歷年試題來(lái)看,刑法試題都在考試范圍之內(nèi)。 (五) 重視考核運(yùn)用刑法理論和刑法規(guī)定解決實(shí)際問(wèn)題的能力 近兩年司法考試的選擇題和案例分析已經(jīng)不存在功能上的區(qū)分,而只存在考核方式上的差異。絕大多數(shù)選擇題就是案例分析題,而且呈現(xiàn)出分值小、覆蓋面廣、難度大、邏輯性要求高等鮮明特點(diǎn),其中許多選擇題更直接考核刑法理論研究和司法實(shí)踐中的前沿問(wèn)題。如 2020 年卷二單選第 6 題關(guān)于預(yù)先設(shè)置防衛(wèi)裝置致使小偷受傷的定性,就是一個(gè)兼具理論性、實(shí)務(wù)性和前沿性的話題。我國(guó)刑法理論界對(duì)此也未能予以足夠充 分的研究并形成有充分說(shuō)服力的共識(shí)。對(duì)諸如此類的試題的回答,要求考生具有相當(dāng)?shù)睦碚摴Φ缀蛯?shí)務(wù)素養(yǎng)。 三、復(fù)習(xí)技巧 (一) 超然于普通學(xué)習(xí),掌握刑法規(guī)律 對(duì)刑法的基本概念、基本理論、疑難問(wèn)題、熱點(diǎn)問(wèn)題、爭(zhēng)議問(wèn)題、刑法規(guī)定、司法解釋、司法會(huì)議紀(jì)要等方面的材料分類整合。 以結(jié)果加重犯為例,進(jìn)行歸納 :搶劫致人重傷、死亡的;強(qiáng)奸致人重傷的、死亡的;非法行醫(yī)致人重傷、死亡的;非法拘禁致人重傷、死亡,虐待致人重傷、死亡的;暴力干涉婚姻自由致人死亡的;綁架致人死亡的;拐賣(mài)婦女、兒童造成被拐賣(mài)的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或 者其他嚴(yán)重后果的;放火、爆炸、投毒、破壞交通工具、破壞交通設(shè)施、破壞電力設(shè)備等造成人身傷亡或者重大財(cái)產(chǎn)損失的;生產(chǎn)銷售假藥嚴(yán)重危害人體健康;生產(chǎn)、銷售劣藥后果特別嚴(yán)重的; 生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的;生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患的;劫持航空器致人重 傷、死亡或者使航空器遭受?chē)?yán)重破壞的;劫持船只、汽車(chē)造成嚴(yán)重后果的;暴力危及飛行安全造成嚴(yán)重后果的;煽動(dòng)群眾暴力抗拒?chē)?guó)家法律、法規(guī)實(shí)施造成嚴(yán)重后果的;組織、運(yùn)送他人偷越國(guó)(邊)境造成被組織人重傷、死傷 的; 挪用公款數(shù)額巨大客觀上不能退還的;徇私舞弊不征、少征稅款造成特別重大損失的。 再如數(shù)罪并罰問(wèn)題: 第 120 條 組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加恐怖活動(dòng)組織罪并實(shí)施其他犯罪的,數(shù)罪并罰。 第 294 條 組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加黑社會(huì)性質(zhì)的組織又有其他犯罪的,數(shù)罪并罰。 第 140 條至第 148 條 犯產(chǎn)銷偽劣商品罪,暴力威脅抗拒檢查的,數(shù)罪并罰。 第 157 條 以暴力、威脅方法抗拒緝私的,以走私罪和妨害公務(wù)罪,數(shù)罪并罰。 第 171 條 出售、運(yùn)輸偽造貨幣,同時(shí)使用的,以出售、運(yùn)輸罪和使用偽造的貨幣數(shù)罪并罰。 第 204 條 納稅人 繳納稅款后,騙取所繳納的稅款的,定偷稅罪; 騙取稅款超過(guò)所繳納的稅款部分,定騙取出口退稅罪,與偷稅罪數(shù)罪并罰。 第 241 條 收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女,強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的,定強(qiáng)奸罪。 收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童,非法剝奪、限制其人身自由或者有傷害、 侮辱等犯罪行為的,依照本法的有關(guān)規(guī)定定罪處罰。 收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童,并有前兩款規(guī)定的犯罪行為的,數(shù)罪并罰。 第 244 條 雇用童工罪,造成事故,又構(gòu)成其他犯罪的,數(shù)罪并罰?!? 第 198 條 保險(xiǎn)詐騙,和故意造成財(cái)產(chǎn)損失,故意殺人傷人或使疾病,數(shù)罪并罰。 第 318 條 組織 他人偷越國(guó)(邊)境,對(duì)被組織人有殺害、傷害、強(qiáng)奸、拐賣(mài)等犯罪行為,或者對(duì)檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的,數(shù)罪并罰。 為實(shí)施其他犯罪盜竊機(jī)動(dòng)車(chē)輛的,以盜竊罪和所實(shí)施的其他犯罪,數(shù)罪并罰; 在偷開(kāi)機(jī)動(dòng)車(chē)輛過(guò)程中發(fā)生交通肇事構(gòu)成犯罪,又構(gòu)成其他罪的,應(yīng)當(dāng)以交通肇事罪和其他罪,數(shù)罪并罰; 盜竊后,為掩蓋盜竊罪行或者報(bào)復(fù)等,故意破壞公私財(cái)物構(gòu)成犯罪的,應(yīng)當(dāng)以盜竊罪和構(gòu)成的其他罪,數(shù)罪并罰。 因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的,數(shù)罪并罰。 挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)構(gòu)成其他犯罪的,數(shù)罪并罰。 行為人實(shí)施搶劫后,為滅口而 故意殺人的,以搶劫罪和故意殺人數(shù)罪并罰。 其他數(shù)罪并罰 第 341 條 實(shí)施非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪;或者非法收購(gòu)、運(yùn)輸、出售國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其制品罪;或者非法狩獵罪,又以暴力、威脅方法抗拒查處,構(gòu)成其他犯罪的,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。 對(duì)實(shí)施多種原刑法規(guī)定的“流氓”行為,構(gòu)成犯罪的,應(yīng)按數(shù)罪并罰原則處理。 對(duì)于團(tuán)伙成員相對(duì)固定,以暴力、威脅手段稱霸一方,欺壓百姓,采取收取“保護(hù)費(fèi)”、代人強(qiáng)行收債、違規(guī)強(qiáng)行承包等手段,公然與政府對(duì)抗的,應(yīng)按照黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪處理;其中,又有故意殺人 、故意傷害等犯罪行為的,按數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。 實(shí)施 217 條侵犯著作權(quán)行為,又銷售該侵權(quán)復(fù)制品,違法所得數(shù)額巨大的,只定侵犯著作權(quán)罪,不實(shí)行數(shù)罪并罰。 實(shí)施 217條侵犯著作權(quán)的犯罪行為,又明知是他人的侵權(quán)復(fù)制品而予以銷售,構(gòu)成犯罪的,應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。 (二)重點(diǎn)復(fù)習(xí) 掌握特例 主要是在掌握刑法的一般原理、制度、犯罪構(gòu)成之外,還要多掌握 立法定型 和 司法定型 所謂 立法定型 是指刑法中對(duì)特定事項(xiàng)的一些特別規(guī)定,如 在走私過(guò)程中暴力抗拒緝私的,以妨害公務(wù)罪和走私罪數(shù)罪并罰 ;而 在組織他人偷越國(guó)(邊) 犯罪過(guò)程中暴力抗拒檢查的,僅以一罪處罰,不實(shí)行數(shù)罪并罰 。再如, 挪用公款后使用挪用的公款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的,數(shù)罪并罰 ,但 因?yàn)槭苜V而徇私枉法的則擇一重罪處罰,不實(shí)行數(shù)罪并罰 ,等等。這些需要單獨(dú)記憶掌握。所謂 司法定型 ,是指有司法解釋和判例確定的一些固定說(shuō)法,如依法配備公務(wù) 用槍的人員,將槍支作抵押的,以非法出租、出借槍支罪論處;接受槍支作抵押的,以非法持有槍支罪論處。再如, 沒(méi)有法人資格的私營(yíng)公司、企業(yè)犯罪的,以自然人犯罪論處;專門(mén)為犯罪而成立的單位犯罪的,以個(gè)人犯罪論處 ,等等。這也是需要專門(mén)記憶的 。在考試的時(shí)候,如果遇到上述立法、司法 定型 ,可以想見(jiàn),對(duì)于不知道這些 定型 的人,肯定算是一個(gè)疑難問(wèn)題,并且僅僅根據(jù)一般的原理很難推導(dǎo)出正確的結(jié)論;而對(duì)于知道這些 定型 的人,則只能算是一個(gè)簡(jiǎn)單問(wèn)題,做起來(lái)一定快速、準(zhǔn)確,并且心情爽快。 (三) 提高對(duì)刑法條文、制度的綜合理解運(yùn)用能力。 今后司考的發(fā)展趨向是注重測(cè)試考生的素質(zhì)和綜合運(yùn)用法律知識(shí)的能力,因此在復(fù)習(xí)時(shí)應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn): 具有整體的觀念,掌握法律條文之間的關(guān)聯(lián),避免只見(jiàn)樹(shù)木不見(jiàn)森林情況 刑法分則在很多場(chǎng)合規(guī)定的是一個(gè)罪刑體系,例如: 走私罪 就 是以走私普通貨物物品罪為基本罪的罪刑體系; 生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪 是以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪為基本罪的體系; 詐騙罪 實(shí)際是以 266 條詐騙罪為基本罪的體系,涉及 12 個(gè)具體的詐騙犯罪( 8 個(gè)金融詐騙的犯罪和騙取出口退稅款罪、合同詐騙罪、招搖撞騙罪、冒充軍人招搖撞騙罪),對(duì)這類犯罪孤立掌握是沒(méi)有意義的,必須系統(tǒng)掌握。由此推而廣之,在故意致人重傷、死亡的場(chǎng)合,存在著以故意傷害罪、故意殺人罪為基本罪的體系,犯刑訊逼供罪、非法拘禁罪、聚眾斗毆罪、非法組織賣(mài)血罪、強(qiáng)迫賣(mài)血罪故意致人傷殘、死亡的以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處 罰。此外,要正確認(rèn)定貪污罪、受賄罪、挪用公款罪、行賄罪必須掌握它們與職務(wù)侵占罪、公司、企業(yè)人員受賄罪、挪用資金罪、對(duì)公司、企業(yè)人員行賄罪的區(qū)別等等。要正確處理過(guò)失致人死亡的的案件,必須掌握過(guò)失致人死亡罪與交通肇事罪、醫(yī)療事故罪、失火罪等致人死亡的界限;要正確認(rèn)定故意造成財(cái)產(chǎn)毀損的案件,必須區(qū)分故意毀壞財(cái)物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪與失火罪、破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)施罪、破壞電力設(shè)備罪等危害公共安全犯罪的界限。 多看多練,多掌握 立法定型 和 司法定型 ,提高熟練程度。 司考的特點(diǎn)是題多量大, 3 小時(shí)的時(shí)間需要做 100道題,相當(dāng)于在平均不到 2分鐘的時(shí)間 內(nèi)辦理一個(gè)有一定難度的案件。應(yīng)付這樣的考試,僅僅是弄懂了一般原理、規(guī)定,指望臨場(chǎng)應(yīng)變、細(xì)心推敲是沒(méi)有成算的。因?yàn)闀r(shí)間和精力都是有限的,臨場(chǎng)反復(fù)推敲,勢(shì)必消耗時(shí)間和精力,以至于感到時(shí)間緊迫、顧此失彼,影響其他考題的正確解答,甚至不能做完全部考題。許多考生,自我感覺(jué)良好,就是成績(jī)不好,重要的原因之一就是 懂得 但不熟練,因?yàn)樘岬绞裁磫?wèn)題都懂,所以自我感覺(jué)良好,如果給他半個(gè)小時(shí),從容做上一題,也不至于出錯(cuò)。但是,如果讓他在緊張的氣氛下用 3 小時(shí)做 100 道題,形勢(shì)就會(huì)發(fā)生根本的變 化,平日會(huì)做的也做錯(cuò)了。成績(jī)自然是好不了。所以,再次提醒考生,考試時(shí) 3 小時(shí)做 100 道題與平日 30分鐘做一道題是兩碼事,沒(méi)有熟練程度,是難以取得好成績(jī)的。 要掌握立法、司法 定型 ,就需要 多看 司法解釋和案例。 學(xué)好 指定用書(shū) 是基本的,但死抱著一本 指定用書(shū) 是不夠的。還需要找一些司法解釋和案例書(shū)和看看。司法解釋所解決的是實(shí)踐中遇到的具有普遍性的疑難問(wèn)題,而這些問(wèn)題,往往也是考試的重點(diǎn),所以多看一定有益。 (四) 了解司法考試的特點(diǎn),有針對(duì)性地選擇復(fù)習(xí)資料、確定復(fù)習(xí)方法: ( 1)廣泛復(fù)習(xí),不寄希望于 押題。 40 道選擇題,每題四個(gè)選項(xiàng),每個(gè)選項(xiàng)可能涉及一個(gè)知識(shí)點(diǎn),這樣計(jì)算下來(lái),僅卷面實(shí)際考查的知識(shí)點(diǎn)就可能達(dá)到 160個(gè)之多。因此復(fù)習(xí)時(shí)保證一定的知識(shí)面是必要的。面對(duì)瑣碎的選擇題,押題是不可取的。 ( 2)注意考查的角度。注意兩個(gè)交叉點(diǎn): A、分則各罪與總則重點(diǎn)的交叉點(diǎn);B、分則各罪與常見(jiàn)罪的交叉點(diǎn)(區(qū)別點(diǎn))。 刑法中每一個(gè)重要的制度或者每一個(gè)罪名,都包含很多的知識(shí)點(diǎn),比如保險(xiǎn)詐騙罪,最基本的就有四個(gè)構(gòu)成要件的知識(shí),另外還涉及數(shù)罪并罰、法條競(jìng)合、犯罪形態(tài)、共犯等共同性問(wèn)題;另外,刑法的基本制度在具體罪 名上可能有不同的特點(diǎn),如詐騙罪、綁架罪既遂的特點(diǎn)就不同。因此,具體罪名與刑法基本制度(如故意、刑事責(zé)任年齡、行為、結(jié)果、共犯、未遂、中止、正當(dāng)防衛(wèi)、數(shù)罪并罰等等)的交叉點(diǎn)往往容易成為考查的角度。 ( 3)處理好重要基本點(diǎn)(常考知識(shí)點(diǎn))與知識(shí)面(非??迹┑年P(guān)系。 在重要基本點(diǎn)上出題概率高,每年刑法試題中屬于基本點(diǎn)的知識(shí)占一半以上 (參見(jiàn) 2020 年刑法試題考點(diǎn)分析),必須扎實(shí)掌握。如總則方面: A、刑事責(zé)任年齡尤其是相對(duì)刑事責(zé)任年齡的規(guī)定; B、主觀方面的故意、過(guò)失認(rèn)定,尤其是間接故意與過(guò)于自信過(guò)失的認(rèn)定 ,事實(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題; C、客觀方面的行為的基本形式,尤其是不作為行為的特點(diǎn),構(gòu)成犯罪的前提條件; D、正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)恼J(rèn)定; E、未完成罪,尤其是預(yù)備犯與未遂犯的界限,未遂犯與中止犯的界限,未遂犯與既遂犯的界限,以及未完成罪的責(zé)任問(wèn)題; F、共犯的認(rèn)定和責(zé)任,尤其是一些貌似共犯但不認(rèn)為是共犯的情況和主犯、從犯、教唆犯的種類和責(zé)任;G、罪數(shù)形態(tài),如對(duì)想像競(jìng)合犯、牽連犯、繼續(xù)犯、吸收犯等的理解和運(yùn)用; H、累犯; I、自首犯立功的認(rèn)定與處理原則; J、數(shù)罪并罰的原則和數(shù)罪并罰的三種情況; K、緩刑、假釋的適用與撤銷; L、死刑、 罰金刑的適用等。分則方面如:侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪、侵犯人身權(quán)利類犯罪、貪污賄賂類犯罪等。 ( 4)善于對(duì)不同問(wèn)題作不同程度地掌握。對(duì)于重點(diǎn)問(wèn)題,應(yīng)當(dāng)深入、細(xì)致、全面掌握;對(duì)于面上的問(wèn)題,只需要淺淺地了解就足夠了。對(duì)于一些法條和司法解釋的特殊規(guī)定,則記住即可。即所謂“面面俱到、程度不同”。 (五)認(rèn)真閱讀 指定用書(shū) 。 現(xiàn)在 指定用書(shū) 的篇幅比以往明顯增加,內(nèi)容自然也較為詳細(xì),如因果關(guān)系的幾種情況,分則的定罪部分等。因此認(rèn)真閱讀 指定用書(shū) ,適當(dāng)記憶,會(huì)對(duì)提高成績(jī)有所幫助。 (六) 分析案例的一般方法 關(guān)于是否構(gòu)成 犯罪的分析,一般考慮:( 1)法律有無(wú)明文規(guī)定,法律無(wú)明文規(guī)定的,再可恨也不是犯罪。( 2)情節(jié)顯著輕微,危害不大。就是這種行為刑法倒是禁止了,如侮辱、誹謗,聚眾擾亂社會(huì)秩序,聚眾擾亂公共場(chǎng)所、交通秩序,遺棄、虐待,尋釁滋事等,如果情節(jié)不夠嚴(yán)重或者不夠惡劣的,不認(rèn)為犯罪。( 3)缺乏總則一般要件,如責(zé)任年齡
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