【文章內(nèi)容簡介】 ，并申請對集團公司名下的十套房產(chǎn)進行了查封。此時，集團公司才透露不能履行和解協(xié)議的主要原因是房產(chǎn)已于2004年10月抵押給了某建設(shè)銀行。而建設(shè)銀行也在房產(chǎn)查封后向法院提出了執(zhí)行異議，并向法院提交了其與集團公司簽署的抵押合同和公證書。該抵押合同約定，集團公司為其向建設(shè)銀行的800萬元一年期借款提供十套房屋的抵押擔(dān)保。擔(dān)保范圍包括主合同的本息、罰金、逾期賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。雙方還約定，抵押合同經(jīng)辦理公證后生效。具體抵押方式為，抵押合同辦理公證后，集團公司將房屋所有權(quán)證交給建行，建行享有對該十套房屋的所有權(quán)，如果集團公司在借款到期后6個月仍不能歸還全部欠款，則其愿將房屋產(chǎn)權(quán)永屬建行所有。一件順理成章的執(zhí)行案件由于建行的異議突然風(fēng)生水起，陡填變數(shù)，執(zhí)行的前景變的難以預(yù)料。法理分析與訴訟策略：為了保證案件的順利執(zhí)行，必須立即從事實和法律上尋找依據(jù)，請求法院駁回建行的執(zhí)行異議，即通過釜底抽薪的辦法保證執(zhí)行程序的順利進行。我們經(jīng)過進一步的調(diào)查得知，集團公司在簽署抵押合同時只有房屋所有權(quán)證，并無土地證，當(dāng)時無法辦理抵押登記，才將房產(chǎn)證交給建行并約定由建行享有房屋所有權(quán)，在其還款后，建行再將擔(dān)保標(biāo)的物的所有權(quán)返還給債務(wù)人。目前，集團公司雖然取得了土地使用權(quán)證，但建行尚未辦理抵押登記。在獲悉上述情況后，我們豁然開朗、信心陡增，立即從以下幾方面向法院出具了法律意見書：集團公司與建行的抵押合同并未生效?！稉?dān)保法》以登記作為抵押的生效要件或者對抗要件。本案所涉及的抵押物為房地產(chǎn)，屬于登記生效的抵押范疇?！稉?dān)保法》對抵押物登記的法定機關(guān)作出了規(guī)定，當(dāng)事人必須在法定的登記機關(guān)進行登記，才具有登記的法律效力。本案中抵押合同雖然進行了公證。但公證機關(guān)不是辦理房地產(chǎn)抵押登記的法定機關(guān)，其公證不產(chǎn)生登記的法律效力。因此，根據(jù)擔(dān)保法第41條、42條的規(guī)定，本案中的抵押合同并未生效。雖然1990年最高人民法院《關(guān)于民法通則若干問題的意見》中規(guī)定：沒有書面合同，但有其他證據(jù)證明抵押物或者其權(quán)利證書已交給抵押權(quán)人的，可以認(rèn)定抵押關(guān)系成立。但是，這一規(guī)定已被后來實施的擔(dān)保法及其司法解釋所取代。已不符合擔(dān)保法關(guān)于登記制度的要求。建行并不享有被執(zhí)行房屋的所有權(quán)。首先，我國擔(dān)保法第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有”。根據(jù)這一流質(zhì)契約禁止原則，集團公司和建行在抵押合同中約定的房屋所有權(quán)歸建行所有是無效的。況且，雙方約定的房屋永歸建行所有的情形即中環(huán)未償債超過6個月的情形尚未發(fā)生。房屋土地的權(quán)利人應(yīng)以登記為準(zhǔn)。物權(quán)實行登記公示制度。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第五十九條明確規(guī)定了“國家實行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度”，因此集團公司與建行在抵押合同中關(guān)于房屋產(chǎn)權(quán)的約定，必須取得房地產(chǎn)行政主管機關(guān)的同意并予以辦理產(chǎn)權(quán)分割登記后才能產(chǎn)生物權(quán)變動的法律后果。所以，被執(zhí)行的房屋仍是被執(zhí)行人集團公司的財產(chǎn)，建行對被執(zhí)行房屋既不享有抵押權(quán)也不享有所有權(quán)。我們提出的以上三個觀點基本被法院所接受。法院在裁定中認(rèn)定集團公司與建行的抵押合同雖然辦理了公證，但并未辦理房地產(chǎn)抵押登記，因此抵押合同未生效，建行亦不是執(zhí)行房屋的所有權(quán)人，故裁定駁回了建行的執(zhí)行異議。之后，法院向房地產(chǎn)行政主管機關(guān)下達(dá)了協(xié)助執(zhí)行通知書，集團公司的10套房屋順利過戶到上市公司名下。我方的執(zhí)行得以圓滿實現(xiàn)。從本案看抵押權(quán)人簽訂、履行抵押合同應(yīng)當(dāng)注意防范的法律風(fēng)險：注意抵押合同的要式合同特征，及時辦理抵押登記。由于抵押合同是為抵押權(quán)人創(chuàng)設(shè)擔(dān)保物權(quán)的行為，我國擔(dān)保法不僅規(guī)定了抵押合同應(yīng)當(dāng)以書面形式簽訂，而且規(guī)定了大多數(shù)的抵押合同是以登記作為生效要件的。如擔(dān)保法第42條規(guī)定的生效意義的抵押物登記部門是：（一）以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門；（二）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門；（三）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；（四）以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；（五）以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。除了上述生效意義上的抵押物登記外，擔(dān)保法規(guī)定了其他抵押物登記可以自愿在公證部門辦理，但登記后具有對抗第三人的效力。這種對抗意義在于兩個方面：一是抵押權(quán)人享有追及權(quán)。而未經(jīng)登記的抵押物在轉(zhuǎn)讓給善意第三人時，抵押權(quán)人是不得主張受讓行為無效的。二是登記的抵押優(yōu)于未登記的抵押。因此，作為抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)及時辦理抵押物的登記。尤其需要注意的是，按照有關(guān)規(guī)定，單純扣押土地證書的行為無效，土地使用權(quán)人可以申請原土地證書作廢，并辦理補發(fā)新證手續(xù)。防止在抵押合同中簽署流質(zhì)契約條款。流質(zhì)契約又稱流抵押、抵押物代償條款或者流抵條款，即在設(shè)立抵押合同時約定的在債務(wù)履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的協(xié)議。擔(dān)保法第40條規(guī)定流質(zhì)契約禁止主要是從民事活動平等、公平的角度出發(fā)，為保護抵押人的合法權(quán)益。防止一些抵押人為了眼前的急迫需要而做出不利于自己的選擇。當(dāng)然，按照擔(dān)保法的司法解釋，流質(zhì)條款的無效，并不影響整個抵押合同的效力。在實現(xiàn)抵押權(quán)時，完全可以與抵押人協(xié)商，以抵押物直接抵債。實踐中，有人片面地理解了流質(zhì)契約禁止，認(rèn)為在實現(xiàn)抵押權(quán)時，抵押權(quán)人亦不得直接取得抵押物的所有權(quán)。這種理解是錯誤的。抵押之所以能夠贏得擔(dān)保之王的美譽，是因為在抵押期間并不轉(zhuǎn)移抵押物的占有，從而在不影響抵押物的使用價值的情況下，使得抵押權(quán)人和抵押人各得其所和各得其便，但抵押的根本目的在于將抵押物作為債權(quán)的擔(dān)保。因此，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)以該抵押物折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。流質(zhì)契約禁止指的是禁止簽署抵押合同時設(shè)定抵押物的所有權(quán)歸入條款，而在實現(xiàn)抵押權(quán)時，如果雙方協(xié)商一致，則完全可以將抵押物直接歸抵押權(quán)人所有。當(dāng)然，對于抵押物價值多出的部分，可以由抵押權(quán)人找補，而不足部分則可由抵押人繼續(xù)清償。在抵押合同中明確約定抵押人應(yīng)對設(shè)定抵押的合法性負(fù)責(zé)。鑒于今年1月1日起施行的修改后的《公司法》第十六條的規(guī)定，公司為他人提供擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議。因此，為了保證抵押人提供抵押的內(nèi)部合規(guī)性，減少抵押權(quán)人的審查之累，建議在抵押合同中明確約定“抵押人簽署本合同已經(jīng)得到公司內(nèi)部的合法授權(quán)，其履行本協(xié)議的行為不會構(gòu)成對其公司章程的違反，亦不會與其簽署的其他合同或法律文件產(chǎn)生矛盾而發(fā)生履約的實質(zhì)性障礙，若有，則抵押人保證已經(jīng)或可以取得他方的批準(zhǔn)、同意、放棄或許可?！弊⒁庾屌c擔(dān)保等非典型擔(dān)保方式。嚴(yán)格來說，上述案例中，集團公司和建行所簽署的抵押合同雖然名為抵押實際上并非抵押擔(dān)保方式，而是一種非典型擔(dān)保方式。我國擔(dān)保法規(guī)定，本法規(guī)定的擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。這五種擔(dān)保方式明白無誤地體現(xiàn)了擔(dān)保方式的法定主義。即擔(dān)保方式或者形式是法定的，與擔(dān)保形式相對應(yīng)的內(nèi)容也是法定的，民事主體只能在法定的形式之中選擇適合自己的擔(dān)保形式，并遵循擔(dān)保法對相應(yīng)的擔(dān)保形式的具體規(guī)范。民事主體可以在法定擔(dān)保形式之外訂立具有擔(dān)保意義的協(xié)議，但這些協(xié)議只受契約自由原則和合同法的約束，并不受擔(dān)保法的調(diào)整。上述案例中，抵押合同中約定，債務(wù)人將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人作為債務(wù)人履行債務(wù)的擔(dān)保，在債務(wù)人履行義務(wù)后，再將擔(dān)保標(biāo)的物的所有權(quán)返還給債務(wù)人，這種擔(dān)保方式雖然名為抵押，但顯然不是在設(shè)定抵押，而是讓與擔(dān)保。上述行為并不違反我國法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，也不違反社會公德或損害社會公共利益，因而是有效的。目前實務(wù)中的非典型擔(dān)保方式有：讓與擔(dān)保：指債務(wù)人或者第三人將擔(dān)保物的權(quán)利轉(zhuǎn)移給擔(dān)保權(quán)人以擔(dān)保債務(wù)的履行，在債務(wù)人清償后，再將擔(dān)保物返還于債務(wù)人或者第三人，而在債務(wù)不履行時，債權(quán)人可以確定地取得該財產(chǎn)權(quán)利。讓與擔(dān)保本質(zhì)上是一種特殊的附買回權(quán)的合同。在實踐上曾經(jīng)有人認(rèn)為住房按揭貸款的擔(dān)保就是讓與擔(dān)保，這實際上是不對的。因為按揭擔(dān)保方式是階段性保證加抵押，其與讓與擔(dān)保有本質(zhì)區(qū)別。所有權(quán)保留：指在買賣合同中，一方當(dāng)事人為確保交易價款的全部清償，在向另一方交付標(biāo)的物時，約定待價款全部付清時才轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)。訂立所有權(quán)保留合同的主要依據(jù)是合同法第133條的規(guī)定：標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。了解這些非典型擔(dān)保方式的意義在于：非典型擔(dān)保合同雖然不受擔(dān)保法的調(diào)整，但是作為合同的一種，其是受合同法調(diào)整的。只要其沒有合同無效或可撤銷的情形，則就是有效的。當(dāng)事人不履行合同義務(wù)時，是仍然要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任的，而如果合同無效或未成立，則當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任。案例二：保證合同主要法律問題：（1）保證合同的效力認(rèn)定（2）保證人民事責(zé)任的分擔(dān)（3）獨立擔(dān)保條款的效力基本案情： 1999年7月原告**鋼鐵廠（以下簡稱“鋼鐵廠”）與被告一**制藥廠（以下簡稱“制藥廠”）、被告二**電廠（以下簡稱“電廠”）訂立了一份借款合同，約定制藥廠向鋼鐵廠借款200萬元，期限為一年，如制藥廠不按計劃歸還借款本息，則電廠將承擔(dān)全部經(jīng)濟責(zé)任，負(fù)責(zé)償還制藥廠所借款項的本息。制藥廠又向電廠書面承諾“如到期后確因制藥廠無償還能力，則將設(shè)備作為抵押”。2000年1月，制藥廠又向鋼鐵廠借款15萬元，借款協(xié)議約定借款期限為三個月，％。上述借款到期后，制藥廠未歸還借款本息。2000年11月鋼鐵廠起訴制藥廠和電廠，要求制藥廠歸還借款215萬元，并要求電廠對其中200萬元承擔(dān)連帶責(zé)任。本所為電廠的二審代理人。法理分析和訴訟策略：本案是一起典型的保證合同糾紛，涉及擔(dān)保合同的效力認(rèn)定、因主合同導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效時責(zé)任分擔(dān)等問題。根據(jù)我國擔(dān)保法的規(guī)定，擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，擔(dān)保人、債務(wù)人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。因此，我們針對以下問題進行了答辯：擔(dān)保合同的效力認(rèn)定問題。由于本案中借款合同雙方應(yīng)認(rèn)定為資金拆借行為，而該“借款合同”違反國家金融法規(guī)應(yīng)認(rèn)定無效。擔(dān)保合同是一種從屬性的合同，主合同無效必然從合同也隨之無效。因此，電廠在擔(dān)保合同無效的情況下，不承擔(dān)保證責(zé)任。保證人民事責(zé)任的分擔(dān)。雖然電廠在擔(dān)保合同無效的情況下，免除了擔(dān)保責(zé)任，但根據(jù)擔(dān)保法司法解釋的規(guī)定，并不能免除擔(dān)保人的民事賠償責(zé)任。在擔(dān)保人有過錯的情況下，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任是補充性的賠償責(zé)任而非連帶責(zé)任，因此擔(dān)保人的責(zé)任限額是債務(wù)人不能清償部分的三分之一。在訴訟中，我們就有關(guān)擔(dān)保人應(yīng)承擔(dān)補充性的民事責(zé)任進行了充分論述，并著重強調(diào)了擔(dān)保人的責(zé)任限額。本案經(jīng)審理，一審法院認(rèn)為：制藥廠和鋼鐵廠之間的借款合同違反國家金融法規(guī)，因此合同無效。制藥廠應(yīng)返還鋼鐵廠215萬元，并判令電廠對上述債務(wù)中的200萬元承擔(dān)連帶責(zé)任。我們代理電廠上訴后，強調(diào)本案的審理應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法的司法解釋。二審法院接受了此觀點，經(jīng)審理認(rèn)為：因借款合同無效，故電廠的擔(dān)保行為亦無效，電廠應(yīng)根據(jù)其過錯承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。因此，判決電廠對制藥廠的上述債務(wù)中的67萬元承擔(dān)賠償責(zé)任。法律風(fēng)險防范：對保證人而言：應(yīng)對債務(wù)人的償債能力和借款資金的盈利情況進行充分考察和分析，避免盲目提供保證而對保證人造成不必要的損失?？梢愿鶕?jù)實際情況，要求債務(wù)人提供可供執(zhí)行的反擔(dān)保。對債權(quán)人而言：對債務(wù)人和擔(dān)保人的實際償債能力進行考察，選擇有實際保證能力的保證人為債務(wù)提供擔(dān)保。對與債務(wù)人、保證人所簽訂的主合同和保證合同的合法性進行審查，避免因合同無效而喪失對債務(wù)人和保證人的權(quán)益。對保證合同，應(yīng)重點注意在合同中明確約定保證期間，并在實際履行時，在保證期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利。如債權(quán)人未在保證期間內(nèi)對保證人主張權(quán)利，將導(dǎo)致保證人免則。有關(guān)在擔(dān)保合同中約定“獨立擔(dān)保條款”的效力問題。債權(quán)人為防止因主合同無效而導(dǎo)致?lián)?quán)利的喪失，可以考慮在擔(dān)保合同中約定“獨立擔(dān)保條款”?！蔼毩?dān)保條款”的法律依據(jù)是《擔(dān)保法》第五條第一款 “擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！睂@一條款的理解，目前還存在一定的分歧。有觀點認(rèn)為，擔(dān)保合同與主合同之間從法理上和法條上都已經(jīng)明確為從屬關(guān)系，擔(dān)保合同以主合同的存在和生效為前提，主合同不成立，從合同就不能有效成立。因此如果約定“擔(dān)保合同的效力獨立于被擔(dān)保的借款合同。借款合同無效并不影響本合同的效力”，將割裂主合同與從合同的從屬關(guān)系，似乎從法理上難以得到支持。但實踐中主流觀點認(rèn)為獨立擔(dān)保條款是有效的。比從上海第二中級人民法院一個判例來看，對“擔(dān)保合同另有約定”的理解是，擔(dān)保合同中可以由擔(dān)保人與債權(quán)人就擔(dān)保人是否對債務(wù)人因主合同無效而產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任進行約定。即將擔(dān)保人對債務(wù)人履行主合同義務(wù)承擔(dān)的保證責(zé)任，增加到對因主合同無效而應(yīng)由債務(wù)人承擔(dān)的民事責(zé)任提供擔(dān)保。因此，債權(quán)人可以在擔(dān)保合同中增加“如主合同無效，則擔(dān)保人對債務(wù)人因主合同無效而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”的條款，將更好的保護債權(quán)人利益。案例三：股權(quán)質(zhì)押合同主要法律問題：（1）股權(quán)質(zhì)押標(biāo)的物的限制（2）