【文章內(nèi)容簡介】 行登記頒證。由土地確權(quán)登記頒發(fā)的證書是集體經(jīng)濟組織擁有土地所有權(quán)和農(nóng)民擁有土地使用權(quán)的有效憑證，是受國家法律保護的，也是發(fā)生糾紛時法院判決的有效證據(jù)。這樣，農(nóng)民集體與農(nóng)民之間，不同農(nóng)民之間的土地權(quán)利關(guān)系漸趨明晰，由此引發(fā)的土地糾紛會逐漸減少。不過，由于國家政策變遷和歷史遺留問題等原因，農(nóng)村土地確權(quán)之前可能會出現(xiàn)矛盾糾紛集中爆發(fā)的問題。這需要在尊重歷史和現(xiàn)實利益的基礎(chǔ)上，查明爭議土地形成的原因，解決這些問題，從而為完成農(nóng)村范圍內(nèi)的每一宗土地的確權(quán)目標打下堅實的基礎(chǔ)。（二）關(guān)于土地確權(quán)登記頒證的核心問題新中國成立以來，先后開展了三次針對農(nóng)村集體土地的確權(quán)登記發(fā)證工作。第一次是1951年土地改革，涉及農(nóng)村的所有土地，主要是宅基地、耕地和園地。根據(jù)《土地改革法》的規(guī)定，農(nóng)民擁有屬于自己的土地，縣級人民政府為其頒發(fā)土地房屋所有權(quán)證書，變解放前的地主土地私有制為農(nóng)民土地私有制度，農(nóng)民擁有完整的土地產(chǎn)權(quán)。第二次是上世紀80年代中期，主要針對農(nóng)村宅基地，大部分地區(qū)進行得不徹底。由于確權(quán)發(fā)證的政策不明確，組織措施不到位，各地情況不一，一般是由生產(chǎn)大隊填發(fā)證書，導(dǎo)致了發(fā)證率較低，并且錯誤很多，社會反映不好，這次工作半途而廢。第三次是上世紀90年代早期，針對的是宅基地使用權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)和集體土地所有權(quán)。這次發(fā)證起源于1988年冬季開始的土地登記申報，由國有土地使用者、集體土地所有者和使用者在公告期限內(nèi)自行申報，發(fā)證工作持續(xù)到1994年左右。有了《土地管理法》和國家土地管理局制定的《土地登記規(guī)則》、《關(guān)于確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》、《土地權(quán)屬爭議調(diào)查處理辦法》以及各地的地方法規(guī)的指導(dǎo)，除了有權(quán)屬糾紛尚未解決的以外，這次發(fā)證率較高，達90%以上，基本上達到了確權(quán)登記發(fā)證的目的，但是確認的土地權(quán)能尚不完整。從前三次發(fā)證情況來看，做得最好的是第一次，不僅發(fā)證率高，還明確了土地權(quán)利主體的權(quán)能，農(nóng)民享有完整的土地產(chǎn)權(quán)。第二次最糟糕，不僅沒有起到確權(quán)的作用，而且還造成了管理混亂。第三次發(fā)證率較高，由于意識形態(tài)的影響和市場經(jīng)濟框架尚未形成的原因，加上土地二元結(jié)構(gòu)的制度束縛，土地證書是發(fā)了，但土地產(chǎn)權(quán)的權(quán)能受限制，沒有形成以權(quán)利保護為核心的產(chǎn)權(quán)制度。這主要表現(xiàn)在集體建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)受到法律和政策的嚴格限制，農(nóng)民不能出租、出賣屬于自己占有、使用的宅基地和房產(chǎn)，表面上看是保護農(nóng)民利益，防止農(nóng)民陷入“失地、失房”的絕境，但實質(zhì)是對農(nóng)民土地權(quán)益的侵犯。為了適應(yīng)我國土地管理新的形勢需要，十七屆三中全會對我國土地管理提出了新的要求，指明了農(nóng)村土地制度改革的方向，建立以土地權(quán)利保護制度為核心且符合我國國情的現(xiàn)代土地權(quán)利體系成為可能。為落實十七屆三中全會的決定，2010年中央1號文件和有關(guān)部委的文件，明確了相關(guān)工作的重大政策問題，為土地確權(quán)登記頒證，維護農(nóng)民合法權(quán)益、促進農(nóng)村和諧穩(wěn)定提供了政策支撐。正在進行、即將完成的第四次發(fā)證工作自2010年初開始，還權(quán)賦能成為本次工作的核心。本次農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證的目標是逐步走向以權(quán)利保障為核心的土地管理制度，最終實現(xiàn)農(nóng)民的完整土地產(chǎn)權(quán)。其核心是：依法確認和保障農(nóng)民的土地物權(quán)，還權(quán)賦能，實現(xiàn)集體建設(shè)用地和國有建設(shè)用地同地、同權(quán)、同價，宅基地自由流轉(zhuǎn)，最終形成產(chǎn)權(quán)明晰、權(quán)能明確、權(quán)益保障、流轉(zhuǎn)順暢、分配合理的農(nóng)村集體土地產(chǎn)權(quán)制度，為建設(shè)城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地市場創(chuàng)造條件。（三）現(xiàn)行法律和政策關(guān)于土地確權(quán)登記頒證的內(nèi)容和范圍存在矛盾和沖突現(xiàn)行《土地管理法》只規(guī)定了土地使用權(quán)概念，它既包括了物權(quán)性質(zhì)的農(nóng)用地使用權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等權(quán)利，又包括了債權(quán)性質(zhì)的土地使用權(quán)。土地使用權(quán)是指土地使用權(quán)人獲得的土地占有權(quán)、使用權(quán)和部分收益權(quán)、部分處分權(quán)等權(quán)利集合。在《物權(quán)法》施行之后，“土地使用權(quán)”是一類權(quán)利的稱謂，是囊括了土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)、債權(quán)性質(zhì)的土地使用權(quán)等的上位概念。但是《土地管理法》關(guān)于集體建設(shè)用地使用權(quán)的表述與《物權(quán)法》的規(guī)定不一致。《土地管理法》第11條第2款所稱“建設(shè)用地使用權(quán)”實際上應(yīng)稱為“集體建設(shè)用地使用權(quán)”?！段餀?quán)法》實施后，國土資源部頒布的《土地登記辦法》規(guī)定：本辦法所稱土地登記，是指將國有土地使用權(quán)、集體土地所有權(quán)、集體土地使用權(quán)和土地抵押權(quán)、地役權(quán)以及依照法律法規(guī)規(guī)定需要登記的其他土地權(quán)利記載于土地登記簿公示的行為。其中，集體土地使用權(quán)，包括集體建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和集體農(nóng)用地使用權(quán)（不含土地承包經(jīng)營權(quán)）。土地承包經(jīng)營權(quán)被排除在土地登記的范圍之外。2010年中央1號文件要求，加快農(nóng)村集體土地所有權(quán)、宅基地使用權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)等確權(quán)登記頒證工作，把農(nóng)村集體土地所有權(quán)證確認到每個具有所有權(quán)的農(nóng)民集體經(jīng)濟組織。為了規(guī)范和推進確權(quán)登記發(fā)證，國土資源部聯(lián)合財政部、農(nóng)業(yè)部下發(fā)了《關(guān)于加快推進農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證工作的通知》，國土資源部、中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、財政部、農(nóng)業(yè)部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證的若干意見》。上述文件都排除了土地承包經(jīng)營權(quán)屬于本次土地登記的范圍?！段餀?quán)法》第五條規(guī)定了物權(quán)法定原則，“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”，理論上又叫做物權(quán)法定主義。這是物權(quán)法區(qū)別于合同法的重要標志，它要求物權(quán)只能依據(jù)法律設(shè)定，禁止當事人自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)，也不得變更物權(quán)的種類、內(nèi)容、效力和公示方法?！段餀?quán)法》規(guī)定的用益物權(quán)包括土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)。《物權(quán)法》規(guī)定的“建設(shè)用地使用權(quán)”專門指利用國有土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其他附屬設(shè)施的權(quán)利，而排除了利用集體土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其他附屬設(shè)施的權(quán)利。集體農(nóng)用地使用權(quán)究竟屬于什么土地物權(quán)不得而知?！锻恋毓芾矸ā穼Φ怯浀淖饔谩⒌怯洐C關(guān)對登記申請的審查、利害關(guān)系人查詢登記資料等問題均未作明確規(guī)定，直接造成實踐中將登記僅僅理解為一種土地管理的方式，忽視了其在土地權(quán)利變動中的作用。《物權(quán)法》規(guī)定了不動產(chǎn)登記的效力、登記申請、登記機關(guān)的審查職責(zé)等基本規(guī)則，填補了《土地管理法》相關(guān)內(nèi)容的缺失。土地物權(quán)變動原則上采取登記生效主義，例外地采取登記對抗主義。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不生效；土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)的設(shè)立未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人；土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)、宅基地使用權(quán)的變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)變動效力。集體建設(shè)用地使用權(quán)、國有農(nóng)用地使用權(quán)和集體農(nóng)用地使用權(quán)在《物權(quán)法》當中并沒有做出規(guī)定，這與物權(quán)法定原則相悖。如果將“農(nóng)用地使用權(quán)”規(guī)定為一種新的物權(quán)類型，就應(yīng)當明確規(guī)定這種新型用益物權(quán)的設(shè)定要件和效力范圍。農(nóng)用地使用權(quán)既屬物權(quán)，則須以一定的公示方法周知于眾人。我們認為，應(yīng)該按照《物權(quán)法》的規(guī)定，對于土地物權(quán)的種類和內(nèi)容作出規(guī)定，即用益物權(quán)包括國有建設(shè)用地使用權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)和地役權(quán)。雖然《物權(quán)法》沒有規(guī)定集體建設(shè)用地使用權(quán)的物權(quán)類型，《土地管理法》的表述也不太嚴謹，但對于現(xiàn)實中大量存在的集體建設(shè)用地使用權(quán)還是應(yīng)該予以確認?！段餀?quán)法》明確了建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度的目標，但在我國目前房地分離的行政管理模式之下，不妨將土地房屋登記分離執(zhí)行，而先將土地登記統(tǒng)一起來歸口一個部門管理?！锻恋氐怯涋k法》是部門規(guī)章而不是法律法規(guī)，其效力等級受限，對土地登記的規(guī)定不符合《物權(quán)法》的規(guī)定要求。根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，土地登記機構(gòu)是縣級以上人民政府國土資源行政主管部門，土地所有權(quán)和使用權(quán)證書的核發(fā)機關(guān)是縣級以上人民政府，土地他項權(quán)利證書的核發(fā)機關(guān)是縣級以上人民政府國土資源行政主管部門，并未統(tǒng)一。而依《農(nóng)村土地承包法》和有關(guān)規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)和林地承包經(jīng)營權(quán)的管理職能分別由農(nóng)業(yè)和林業(yè)行政部門負責(zé)，相應(yīng)權(quán)利證書的發(fā)放、管理，也就成了農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門的職責(zé)。由此可見，現(xiàn)行法規(guī)的矛盾和沖突產(chǎn)生了土地權(quán)利“多頭登記、多頭管理”這一廣受詬病的弊端。為此，我們建議依據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，突破行政管理權(quán)限的區(qū)分，統(tǒng)一由國土資源管理部門登記、填證，依照權(quán)限分別由縣級以上人民政府和登記機構(gòu)頒發(fā)證書。（四）關(guān)于宅基地使用權(quán)人如何確認的建議《關(guān)于農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證的若干意見》要求嚴格規(guī)范確認宅基地的使用權(quán)主體。它明確的主體包括：（1）本農(nóng)民集體成員；（2）非本農(nóng)民集體的農(nóng)民；（3）因繼承房屋占用農(nóng)村宅基地的且已擁有一處宅基地的本農(nóng)民集體成員、非本農(nóng)民集體成員；（4）原在農(nóng)村合法取得宅基地及房屋的非農(nóng)業(yè)戶口居民（含華僑）；（5）沒有權(quán)屬來源證明而實際占有使用宅基地的其他人?！兑庖姟穼ι鲜鲋黧w進行確權(quán)登記頒證設(shè)定了不同的條件，我們認為上述主體的規(guī)定符合現(xiàn)實，但是對于設(shè)定的條件并不茍同。首先，對于本農(nóng)民集體成員按照當?shù)厥〖壢嗣裾?guī)定的面積標準確認宅基地使用權(quán)的規(guī)定，過于狹窄而又偏頗。按規(guī)定的面積標準擁有宅基地使用權(quán)的情形僅僅限于通過行政審批獲得的宅基地，而通過繼承或者購買而取得的或者原有祖宅使用的情形，大多數(shù)面積都會超過當?shù)厥〖壢嗣裾?guī)定的面積標準。其次，對于非本農(nóng)民集體的農(nóng)民僅僅規(guī)定其取得宅基地使用權(quán)的條件為因地質(zhì)災(zāi)害防治、新農(nóng)村建設(shè)、移民安置等集中遷建，在符合當?shù)匾?guī)劃的前提下，經(jīng)本農(nóng)民集體大多數(shù)成員同意并經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準異地建房的，我們認為這些條件既以偏概全也過于苛刻，并不能囊括非本農(nóng)民集體的農(nóng)民取得其他農(nóng)民集體宅基地使用權(quán)的所有情形。比如1998年曾有政策規(guī)定非本農(nóng)民集體的農(nóng)民和城鎮(zhèn)居民也可以依法取得宅基地使用權(quán)，購買或者親友贈與、互換等情形也可以取得宅基地。這些情形所使用的宅基地，一般都符合當?shù)匾?guī)劃。經(jīng)調(diào)查，在農(nóng)村中未經(jīng)本農(nóng)民集體大多數(shù)成員同意并經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準而異地建房的現(xiàn)象普遍存在，其中大多屬于政策性安置，特別是上世紀6070年代安置的，現(xiàn)在確權(quán)登記再要求履行此程序，已經(jīng)很不現(xiàn)實而且沒有必要。再次，已擁有一處宅基地的本農(nóng)民集體成員、非本農(nóng)民集體成員因繼承房屋占用農(nóng)村宅基地的情形，在確權(quán)登記發(fā)證時應(yīng)在《集體土地使用證》記事欄注記“該權(quán)利人為本農(nóng)民集體原成員住宅的合法繼承人”。不知這種規(guī)定出于何種目的，我們認為，只要是依法取得的宅基地使用權(quán)應(yīng)該同權(quán)、同利、同益，不應(yīng)該區(qū)別對待，以免有違反物權(quán)平等原則之嫌，或者埋下侵權(quán)糾紛的隱患。第四，對于非農(nóng)業(yè)戶口居民（含華僑）原在農(nóng)村合法取得的宅基地及房屋進行確權(quán)登記頒證的條件為：房屋產(chǎn)權(quán)沒有變化的，經(jīng)該農(nóng)民集體出具證明并公告無異議的。我們認為非農(nóng)業(yè)戶口居民（含華僑）原在農(nóng)村合法取得的宅基地及房屋的條件就完全滿足物權(quán)法的要求，房屋產(chǎn)權(quán)有無變化并不影響其合法性，再經(jīng)該農(nóng)民集體出具證明并公告實屬不必要，而且在法理上也沒有正當性。最后，泛指的沒有權(quán)屬來源證明而實際占有使用宅基地的其他人，應(yīng)當查明土地歷史使用情況和現(xiàn)狀，由村委會出具證明并公告30天無異議，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，報縣級人民政府審定，屬于合法使用的，確定宅基地使用權(quán)。這里如何查明是個問題，村委會的證明怎么避免隨意性和違法現(xiàn)象出現(xiàn)，公告的形式如何？30天的期限是否合適？經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，報縣級人民政府審定是否有必要？因為歷史形成的宅基地使用狀況足以說明占有的合理性，也不排除其合法性，因為農(nóng)村清理違法用地和登記確權(quán)已經(jīng)進行了多次，確有遺漏的情形可以說是微乎其微?！兑庖姟返?條規(guī)定，按照不同的歷史階段對超面積的宅基地進行確權(quán)登記發(fā)證：（1）1982年以前的農(nóng)民建房用地在《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》實施后至今未擴大用地面積的依法按現(xiàn)有實際使用面積進行確權(quán)登記發(fā)證：（2）1987年《土地管理法》實施前，農(nóng)村村民建房占用的宅基地，超過當?shù)匾?guī)定的面積標準的，超過部分按當時國家和地方有關(guān)規(guī)定處理后，可以按實際使用面積進行確權(quán)登記；（3）1987年《土地管理法》實施后，農(nóng)民建房占用的宅基地，超過當?shù)匾?guī)定的面積標準的，按照實際批準面積進行確權(quán)登記，可在土地登記簿和土地權(quán)利證書記事欄內(nèi)注明超過標準的面積，待以后分戶建房或現(xiàn)有房屋拆遷、改建、翻建、政府依法實施規(guī)劃重新建設(shè)時，按有關(guān)規(guī)定作出處理，并按照各地規(guī)定的面積標準重新進行確權(quán)登記。我們認為第一、二種情形規(guī)定具有合理性和可操作性，而第三種情形的規(guī)定，在實踐中很難落實。農(nóng)村有不少規(guī)定新批宅基地后老宅基地退給集體統(tǒng)一安排使用的情形都難以落實，大量村內(nèi)空閑地也難以統(tǒng)一規(guī)劃安排使用，老百姓認為宅基地就歸其所有，上述規(guī)定不過是紙上畫餅而已。我們建議，應(yīng)該借這次確權(quán)工作的契機，徹底解決遺留問題，依據(jù)土地利用現(xiàn)狀予以確權(quán)登記頒證，千萬不能再為今后留下產(chǎn)權(quán)不清的禍端。（五）關(guān)于農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體資格和農(nóng)民集體的問題現(xiàn)行法律法規(guī)都規(guī)定了“農(nóng)民集體”所有，它包括：一是村農(nóng)民集體所有，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營管理；二是兩個以上村內(nèi)集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民集體所有，由村內(nèi)各農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民小組經(jīng)營管理；三是鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營管理。這種權(quán)屬結(jié)構(gòu)基本沿襲了原人民公社體制下“三級所有”的框架，體現(xiàn)了對人民公社所有制關(guān)系的路徑依賴。人民公社時的“生產(chǎn)大隊”、“生產(chǎn)隊”是農(nóng)村基本的生產(chǎn)組織，但“村”、“隊（組）”只是一個地域區(qū)劃上的概念。在這種情況下，進行農(nóng)村集體土地確權(quán)登記頒證時，對于農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體資格的問題，非常有必要理清。我們認為，農(nóng)村集體土地所有權(quán)主