【文章內(nèi)容簡介】 投資企業(yè)在實行清算過程中“無法可依”的尷尬局面。為了更好地明確外商投資企業(yè)普通清算過程中的相關(guān)法律問題及一些需注意的事項，筆者特撰寫本文進行討論。普通清算，又稱非破產(chǎn)清算，其是指公司資產(chǎn)足以清償全部債務的情況下進行的清算。此種清算的財產(chǎn)除用以清償公司的全部債務外，還要將剩余財產(chǎn)分配給公司的股東。而相對于普通清算的破產(chǎn)清算，是指公司因不能清償?shù)狡趥鶆毡灰婪ㄐ嫫飘a(chǎn)時，由破產(chǎn)管理人對公司財產(chǎn)進行清理，并將破產(chǎn)財產(chǎn)公平地分配給債權(quán)人，并最終消滅公司法人資格的程序。普通清算和破產(chǎn)清算雖然都是終結(jié)現(xiàn)存公司的法律關(guān)系，消滅法人資格的行為，但它們兩者仍存在一定區(qū)別，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：1)普通清算應依《公司法》的程序進行，而破產(chǎn)清算應依《破產(chǎn)法》的程序進行。2)普通清算是除公司分立、合并、破產(chǎn)等原因以外的情形導致公司解散而進行的清算，而破產(chǎn)清算則是由于公司資不抵債導致公司解散而進行的清算。3)普通清算主要由公司依法組建的清算組進行清算，而破產(chǎn)清算則是由法院組織清算組進行。考慮到破產(chǎn)清算與普通清算間存在較大差異，且在實踐中，破產(chǎn)清算總是由人民法院組織成立清算組予以實施的，而公司在該程序中往往處于從屬地位，不具有任何主導權(quán)，因此本文僅就外商投資企業(yè)的普通清算中所涉及的相關(guān)法律問題予以闡述。根據(jù)《公司法》及相關(guān)行政規(guī)章的規(guī)定，外商投資企業(yè)的普通清算流程具體如下：對于在清算案件中一些較為常規(guī)的申請文件，如外商投資企業(yè)提前終止的申請書。企業(yè)股東會、董事會關(guān)于提前終止合同、章程的決議書。企業(yè)投資各方法定代表人簽署的提前終止合同、章程協(xié)議書、清算委員會成員名單等，本文就不再贅述。需要特別提醒注意的是，考慮到目前各地審批機關(guān)對于公司清算后的員工處理均較為重視，在向?qū)徟鷻C關(guān)正式遞交有關(guān)提前終止的申請文件時，應同時備有一份“有關(guān)公司員工勞動關(guān)系狀況的說明”。根據(jù)筆者的實務經(jīng)驗，一般情況下，該“公司員工勞動關(guān)系狀況的說明”應包含以下幾方面內(nèi)容：(1)離職員工的處理方案(明確表明以何種方式解除或終止員工的勞動合同協(xié)商解除、期滿不續(xù)簽、客觀情況發(fā)生重大變化或經(jīng)濟性裁員)。(2)補償金的支付范圍(審批機關(guān)并不需要掌握具體的補償金數(shù)額，而是需要公司承諾“公司將依法向每位雇員支付一定額度的經(jīng)濟補償金，作為其解除勞動合同的補償。”)。(3)有關(guān)勞動爭議或勞動糾紛的說明(審批機關(guān)對于公司目前存在的或?qū)砜赡馨l(fā)生的勞動爭議或勞動糾紛非常關(guān)注，因此往往需要公司對此進行詳細說明。如果公司不存在任何形式的勞動爭議或勞動糾紛，則審批機關(guān)也要求公司在說明中承諾“截止本說明出具之日，公司與任何原雇員和現(xiàn)有雇員之間不存在任何形式的勞動爭議或勞動糾紛。同時，公司也不存在任何違反勞動保障法律法規(guī)而被勞動和社會保障部門予以行政處罰的記錄。”)除此以外，在實際操作過程中，對于在上海設立的外商投資企業(yè)而言，某些區(qū)級的審批機關(guān)(如楊浦區(qū)商務委員會)還要求那些設立在特定園區(qū)或開發(fā)區(qū)內(nèi)的企業(yè)，必須在取得園區(qū)管委會出具的有關(guān)“園區(qū)管委會已了解公司申請終止經(jīng)營并進行清算之事宜”的說明后，方可正式向當?shù)貙徟鷻C關(guān)申請?zhí)崆敖K止并清算。然而實踐中，對于采用“有限責任公司”形式的外商投資企業(yè)而言，其股東往往只有外方股東一名或中外方股東各一名。如果按《公司法》第一百八十四條的規(guī)定，由公司的外方股東直接擔任清算委員會成員，可能將導致實際操作中的諸多不便，從而影響了整個清算程序開展的效率。因此，經(jīng)筆者向部分外資審批機關(guān)及工商登記機關(guān)咨詢后確認，目前對于采用“有限責任公司”形式的外商投資企業(yè)而言，公司股東(尤其是外方股東)并不必須以清算委員會成員的身份直接參與到公司的清算程序中，而只需通過公司的權(quán)力機關(guān)以書面決議的形式任命三名或三名以上的人員擔任清算委員會成員，組成清算委員會。在這種情況下，可以參與組成外商投資企業(yè)清算委員會的人員便不再僅僅局限于《外資企業(yè)法實施細則》或《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施細則》所規(guī)定的公司董事、法定代表人、注冊會計師或律師等主體范圍，公司股東可以通過決議的形式任命任何其認為可以勝任該項職務的人員擔任清算委員會成員。根據(jù)2008年1月1日開始實施的《勞動合同法》第四十四條之規(guī)定，用人單位決定提前解散的，勞動合同終止。筆者認為，該條文規(guī)定了清算企業(yè)在取得審批機關(guān)關(guān)于同意企業(yè)提前解散并清算的批復后，即可終止與員工的勞動合同。因此，對于決定實施清算的外商投資企業(yè)，建議在申請遞交前，即與當?shù)氐膭趧硬块T及工會做好充分的溝通，同時備以合適的員工安置方案，以便順利取得審批機關(guān)關(guān)于準予公司解散的批復。為了順利開展清算程序，公司在向原審批部門報批清算之前，可先通過協(xié)商解除、期滿不續(xù)簽、客觀情況發(fā)生重大變化、經(jīng)濟性裁員等方式解除或終止員工的勞動合同。如果公司希望在進入清算程序前就與員工解除勞動合同，可通過“協(xié)商解除”的方式實現(xiàn)這一目的。該方式的優(yōu)點在于法律風險最低，且沒有人數(shù)限制。協(xié)商解除勞動合同的情況下，為了盡快與員工達成一致意見，在法定經(jīng)濟補償標準的基礎上，公司通常額外給予員工相當于1至3個月的工資的補償。當然，根據(jù)員工職位和級別的不同，可以有所區(qū)別。公司無法通過協(xié)商與員工解除勞動合同的，可以考慮使用“勞動合同期滿不續(xù)簽”的方式。但是，受到后續(xù)清算程序和時間進度的影響，該方式僅適用于近期內(nèi)勞動合同即將到期的員工，例如：勞動合同將在近12個月內(nèi)到期的員工。在法定情況下，勞動合同期滿不續(xù)簽的經(jīng)濟補償金計算區(qū)間僅限于員工自2008年1月1日以后的工作年限，且適用三倍封頂?shù)囊?guī)定()。但是考慮到協(xié)商解除情況下的員工所得到的經(jīng)濟補償金一般遠高于期滿不續(xù)簽情況下的經(jīng)濟補償金，從而可能引發(fā)后者的不滿情緒。因此，公司可以根據(jù)實際情況和需要，參照協(xié)商解除勞動合同情況下的經(jīng)濟補償金支付標準，向期滿不續(xù)簽的員工支付經(jīng)濟補償金?！翱陀^情況發(fā)生重大變化”為由解除勞動合同經(jīng)過上述兩種方式解除了部分員工的勞動合同后，如剩余員工少于20人并且低于全體員工總數(shù)(在實際操作過程中，部分地區(qū)的勞動部門認為，在計算是否達到經(jīng)濟性裁員的標準時，所謂的“全體員工總數(shù)”中應事先排除已通過“協(xié)商解除”及“期滿不續(xù)約”的方式與公司解除勞動關(guān)系的員工。但是，由于《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》均未對此處的“全體員工總數(shù)”進行明確限定，因此目前也無法排除部分勞動部門會對此存在相反理解的可能性。所以，為謹慎起見，筆者建議，公司應在正式實施清算之前，與當?shù)貏趧硬块T或工會組織進行溝通，以明確“全體員工總數(shù)”的具體范圍，以免公司在裁員時觸及經(jīng)濟性裁員的紅線。)的10%，則公司可以考慮根據(jù)《勞動合同法》第40條第3款的規(guī)定，以“客觀情況發(fā)生重大變化”為由解除與剩余員工的勞動合同。應當注意的是，在這一方式下，公司在與員工解除勞動合同時，必須履行如下的程序：與員工就變更勞動合同進行協(xié)商。如未能與員工就變更勞動合同達成協(xié)議，公司可提前三十日書面通知員工或額外支付一個月工資后，與員工解除勞動合同。支付員工在本單位工作年限的經(jīng)濟補償金。其中，為充分顧及員工的情緒問題，公司應當慎重選擇協(xié)商變更勞動合同的理由。與此同時，公司還應當注意保存與員工就變更勞動合同進行協(xié)商的書面談話記錄。若經(jīng)過“協(xié)商解除”及“期滿不續(xù)約”的方式解除了部分員工的勞動合同后，剩余需裁減員工仍在20人以上，或者少于20人但占了公司全體員工總數(shù)的10%以上的，則公司可采用“經(jīng)濟性裁員”的方式解除與剩余員工的勞動合同。需要提醒注意的是，根據(jù)《勞動合同法》第四十一條之規(guī)定，只有在下列事項發(fā)生時，公司才可以“經(jīng)濟性裁員”的方式解除員工的勞動合同：(1)依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的。(2)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的。(3)企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的。(4)其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。不過，令人遺憾的是，截至目前，包括《勞動合同法實施條例》在內(nèi)的所有有關(guān)勞動方面的法律法規(guī)均未對《勞動合同法》中所稱的“生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難”以及“客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化”進行詳細說明或制定判定標準，從而導致了實踐中的適用困難