【文章內(nèi)容簡介】 工主體責(zé)任。其內(nèi)涵是承擔(dān)用工主體責(zé)任并非完全以存在勞動關(guān)系為前提，承擔(dān)用工主體責(zé)任也不等同建立勞動關(guān)系。人力資源和社會保障部在2013年4月25日關(guān)于執(zhí)行《工傷保險(xiǎn)條例》若干問題的意見第七條中給予了明確。該條規(guī)定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險(xiǎn)責(zé)任”最高院在2014年4月21日最高人民法院審判委員會第1613次會議通過的《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》也給予了回應(yīng)。該司法解釋第三條第（四）項(xiàng)規(guī)定：用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位。江蘇省高院早在2011年出臺的《關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導(dǎo)意見（二）》第十條規(guī)定：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的其他組織或自然人，勞動者起訴請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包方存在勞動關(guān)系的，不予支持；但勞動者依據(jù)人力資源社會保障部門作出的因工傷亡或職業(yè)病確認(rèn)結(jié)論和勞動能力鑒定結(jié)論請求賠償工傷保險(xiǎn)待遇，并要求發(fā)包人與承包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，應(yīng)予支持。深入分析不難發(fā)現(xiàn)，其實(shí)用工單位在無勞動關(guān)系的情況下對其違法轉(zhuǎn)包行為僅承擔(dān)用工主體責(zé)任中的工傷賠償責(zé)任。實(shí)務(wù)中，勞動仲裁部門大多堅(jiān)持承擔(dān)用工主體責(zé)任等同勞動關(guān)系，而各地法院甚至同省份不同級別的法院之間對此問題采用的裁判口徑差別很大，有的將其認(rèn)定為勞動關(guān)系，有的則截然相反，同種情況不同裁判的情形較常見。最高院《全國民事審判工作會議紀(jì)要》（法辦【2011】442號）第五十九條規(guī)定：建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實(shí)際施工人，實(shí)際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。最高院會議紀(jì)要的這一規(guī)定實(shí)際上與人社部《通知》（2013年4月25日）第四條的規(guī)定是一致的。另外，人社部《工傷保險(xiǎn)條例》若干問題的意見、《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》、北京市高院《勞動爭議法律適用疑難問題研討會會議紀(jì)要二》、《河南省工傷保險(xiǎn)條例》均從僅承擔(dān)工傷責(zé)任的角度支持了最高院會議紀(jì)要的觀點(diǎn)2014年6月11日，最高院《全國民事審判工作會議紀(jì)要》第五十九條的釋明再次降水?dāng)嚋?，使人琢磨不透。“《通知》第四條之所以規(guī)定可認(rèn)定承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關(guān)規(guī)定任意分包、轉(zhuǎn)包的建筑施工企業(yè)?！弊罡咴罕硎觥捌溆靡馐菓土P那些違反《建筑法》的相關(guān)規(guī)定任意分包、轉(zhuǎn)包的建筑施工企業(yè)”。究竟如何理解？恐怕只有問問那個(gè)明白人了，呵呵。筆者認(rèn)為，勞動關(guān)系的建立應(yīng)遵循自愿原則，這也是勞動合同法的立法原意。自愿原則要求用人單位和勞動者雙方必須協(xié)商一致，任何一方不得將自己的意志加給另一方。同時(shí)，實(shí)務(wù)中，涉及此類問題爭議的勞動者之所以主張確認(rèn)勞動關(guān)系，其目的多是為了解決工傷賠償問題。所以筆者認(rèn)為用工單位在無勞動關(guān)系的情況下對其違法轉(zhuǎn)包行為僅承擔(dān)用工主體責(zé)任中的工傷賠償責(zé)任。】五、勞動者與用人單位就是否存在勞動關(guān)系引發(fā)爭議的，可以向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。【此處需要解釋的有兩點(diǎn)，一是勞動爭議雙方能否協(xié)議選擇管轄的勞動爭議仲裁委員會？《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十一條規(guī)定，“勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當(dāng)事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄”。普通仲裁委（便于區(qū)分勞動仲裁委員會）專門處理經(jīng)濟(jì)和民商事糾紛，當(dāng)事人可以約定選擇仲裁委、仲裁員，甚至是仲裁規(guī)則。勞動仲裁委員會專門處理勞動爭議，當(dāng)事人只能按照法律的規(guī)定向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，不能進(jìn)行選擇。二是，能否約定管轄法院？此問題目前存有爭議。最高院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》[法釋（2001）14號]第八條規(guī)定，“勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。勞動合同履行地不明確的，由用人單位所在地的基層人民法院管轄”基于此規(guī)定，筆者認(rèn)為，最高院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》[法釋（2001）14號]第八條規(guī)定可以理解為創(chuàng)設(shè)了一項(xiàng)新的“專屬管轄”規(guī)定，即勞動爭議案件由用人單位所在地法院或者合同履行地法院管轄，排除了當(dāng)事人約定。類似不動產(chǎn)案件、港口作業(yè)案件、繼承案件、中外合資合作經(jīng)營爭議、船舶污染、海洋勘探開發(fā)等案件一樣，屬于“專屬管轄”，當(dāng)事人不得協(xié)議選擇管轄法院。至于有學(xué)者提出，專屬管轄只能由《民事訴訟法》做出規(guī)定這一觀點(diǎn)，筆者沒有看到令人信服的理由能予解釋。】人社部與最高法院關(guān)于涉工程發(fā)包確認(rèn)勞動關(guān)系的矛盾規(guī)定 20140119 23:26 閱讀(2027)評論(0)判例對施工企業(yè)的勞動關(guān)系認(rèn)定具有較好的參考作用，附錄于此，希望能夠幫助大家！裁判要點(diǎn)：原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第4條的規(guī)定，建筑施工企業(yè)將工程或業(yè)務(wù)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。2011年6 月22 日至24 日，最高人民法院在杭州召開了全國民事審判工作會議。其中規(guī)定:5建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實(shí)際施工人，實(shí)際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。人社部和最高法院的意見明顯沖突，那我們在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)如何適用？法院如何裁判？喬向麗訴河南省建筑安裝工程有限公司確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛上訴案（2013）三民二終字第163號 上訴人（原審被告）喬向麗。委托代理人陳本立。被上訴人（原審原告）河南省建筑安裝工程有限公司。法定代表人趙天福，該公司董事長。委托代理人付貴朝，河南新天河律師事務(wù)所律師。上訴人喬向麗因與被上訴人河南省建筑安裝工程有限公司確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛一案，不服靈寶市人民法院（2013）靈民一初字第76號民事判決，向本院提 5 起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人喬向麗的委托代理人陳本立、被上訴人河南省建筑安裝工程有限公司的委托代理人付貴朝到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。原審查明：2012年5月26日，原告河南省建筑安裝工程有限公司承包了靈寶興華化工有限責(zé)任公司的三廢混燃爐配套3MW汽輪機(jī)組土建工程，并將該工程鋼筋勞務(wù)分包給彭政。2012年7月，被告喬向麗經(jīng)李冠民介紹，到彭政處從事鋼筋工工作，雙方?jīng)]有簽訂書面勞動合同，喬向麗與彭政約定了勞動報(bào)酬，工作由彭政安排管理。2012年8月20日，喬向麗在工作中受傷。2012年9月5日，喬向麗向靈寶市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。2013年1月5日，靈寶市勞動人事爭議仲裁委員會作出（2012）靈勞人仲裁字第4191號仲裁裁決書，裁決：喬向麗與河南省建筑安裝工程有限公司自2012年7月1日起存在勞動關(guān)系。原告河南省建筑安裝工程有限公司對該裁決不服，引起訴訟。原審認(rèn)為：原被告之間是否存在勞動關(guān)系，應(yīng)從勞動關(guān)系所具備的實(shí)質(zhì)要件進(jìn)行分析，即勞動者是否實(shí)際接受用人單位的管理、指揮或者監(jiān)督，用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章是否適用于勞動者，勞動者提供的勞動是否是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，用人單位是否向勞動者提供基本勞動條件以及向勞動者支付報(bào)酬的方式等因素綜合認(rèn)定。本案中，被告喬向麗由自然人彭政招用和管理，由彭政支付勞動報(bào)酬，原告河南省建筑安裝工程有限公司沒有招用、管理被告喬向麗為其工作，也未向被告喬向麗支付勞動報(bào)酬，原告與被告并未形成勞動關(guān)系。原告的訴請有事實(shí)和法律依據(jù)，本院予以支持。被告辯稱雙方已形成事實(shí)勞動關(guān)系，理由不足，本院不予支持。依照《中華人民共和國勞動法》第七十八條、《中華人民共和國勞動合同法》第七條、第十條之規(guī)定，判決：原告河南省建筑安裝工程有限公司與被告喬向麗之間不存在勞動關(guān)系。案件受理費(fèi)10元，由原告河南省建筑安裝工程有限公司承擔(dān)。喬向麗上訴稱：原審認(rèn)定被上訴人將“鋼筋勞務(wù)分包給彭政”，沒有任何文字依據(jù)。彭政是被上訴人鋼筋工負(fù)責(zé)人，其受被上訴人的指派安排我的工作崗位與我約定勞動報(bào)酬，其履行的是被上訴人的職責(zé)，因此我與被上訴人已形成事實(shí)上的勞動關(guān)系。我受傷后，在治療期間被上訴人已支付5萬元醫(yī)療費(fèi)用和1000元生活費(fèi)用，我和被上訴人在協(xié)商費(fèi)用承擔(dān)問題上，首先是承認(rèn)雙方存在勞動關(guān)系，方可支付相關(guān)費(fèi)用，被上訴人支付我的醫(yī)療費(fèi)及生活費(fèi)即是對雙方存在勞動關(guān)系的承認(rèn)。綜上，原審判決認(rèn)定不存在勞動關(guān)系，于法無據(jù)，有失客觀公正，請求撤銷原審判決，并依法作出客觀公正的判決。被上訴人河南省建筑安裝工程有限公司答辯稱：我公司沒有招用上訴人，也沒有對上訴人進(jìn)行管理，更沒有支付其勞動報(bào)酬。上訴人稱彭政受我公司的指 6 派安排其工作崗位、與其約定勞動報(bào)酬，彭政履行的是我公司的職責(zé)并非事實(shí)，我公司與彭政沒有任何關(guān)系。上訴人由彭政安排工作，與彭政約定勞動報(bào)酬并實(shí)際由彭政支付，即使我公司將鋼筋勞務(wù)分包給了彭政，上訴人也是向彭政提供勞務(wù)，而非向我公司提供勞務(wù)。上訴人稱與我公司形成事實(shí)勞動關(guān)系，沒有任何事實(shí)和法律依據(jù)。上訴人受傷情況我公司并不知情，靈寶興華化工有限公司支付上訴人治療費(fèi)用也未經(jīng)我公司同意，才派人去上訴人家了解情況。，也不能成為確認(rèn)雙方是否存在勞動關(guān)系的依據(jù)。綜上，我公司與上訴人之間不存在勞動關(guān)系，一審判決雙方不存在勞動關(guān)系完全正確，請求二審法院作出公正裁判。二審查明的事實(shí)與原審相同。本院認(rèn)為：原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人招用勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包人承擔(dān)用工主體責(zé)任”。該規(guī)定意在防范建筑施工企業(yè)將自己承建的工程或者礦山企業(yè)將自己主要經(jīng)營業(yè)務(wù)內(nèi)的開采、加工環(huán)節(jié)分包給不具備用工主體資格的組織或自然人，導(dǎo)致不具備用工資格的主體參與這些高風(fēng)險(xiǎn)的活動，使不具備用工主體資格的組織或自然人招用的勞動者權(quán)益受到損害時(shí)，得不到應(yīng)有保護(hù)。但不具備用工主體資格的組織或自然人招用勞動者與建筑施工、礦山企業(yè)是存在勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，應(yīng)根據(jù)勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系特征進(jìn)行判定，而不能簡單以該規(guī)定就認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系。沒有簽訂勞動合同的事實(shí)勞動關(guān)系應(yīng)同時(shí)具備三個(gè)條件，一是用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。二是用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動。三是勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。本案中，河南省建筑安裝工程有限公司承包了靈寶興華化工有限責(zé)任公司的三廢混燃爐配套3MW汽輪機(jī)組土建工程，并將該工程鋼筋勞務(wù)分包給彭政，而彭政以自己的名義臨時(shí)雇傭喬向麗，喬向麗受彭政指使，報(bào)酬由彭政支付。被上訴人河南省建筑安裝工程有限公司的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度并不約束喬向麗，也并未對喬向麗進(jìn)行勞動管理或委托他人對喬向麗進(jìn)行勞動管理，喬向麗的工作并非被上訴人安排，勞動報(bào)酬也不從被上訴人處領(lǐng)取，故喬向麗與彭政之間形成雇傭關(guān)系，與被上訴人并未形成勞動關(guān)系。原審認(rèn)定喬向麗與被上訴人不存在勞動關(guān)系事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，7 適用法律并無不當(dāng)，依法應(yīng)予維持。上訴人上訴理由不足，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)10元，由上訴人喬向麗負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。審 判 長 喬建剛 代理審判員 李 劍 代理審判員 白彥安 2013年08月01日 書 記 員 郭曉輝對最高人民法院《全國民事審判工作會議紀(jì)要》第59條 作出進(jìn)一步釋明的答復(fù)(來源：最高人民法院 發(fā)布時(shí)間：20140411)網(wǎng)友在《建筑領(lǐng)域確認(rèn)勞動關(guān)系之我見》一文中對建筑行業(yè)大量存在的轉(zhuǎn)包、分包引發(fā)的勞動關(guān)系問題進(jìn)行了分析，并結(jié)合(法辦【2011】42號)《全國民事審判工作會議紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)第59條和(勞社部發(fā)【2005】12號)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(以下簡稱《通知》)第4條作了比較，得出了這兩個(gè)文件規(guī)定的內(nèi)容并不沖突的結(jié)論，并闡述了自己的理由。應(yīng)當(dāng)說，您對上述問題的見解是有一定道理的，說明您對這一領(lǐng)域存在的問題有一定的研究，并希望能夠解決這一實(shí)踐中較為棘手的問題。關(guān)于實(shí)際施工人招用的勞動者與承包人也就是建筑施工企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系，理論與實(shí)踐中存在兩種截然相反的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)際施工人與其招用的勞動者之間應(yīng)認(rèn)定為雇傭關(guān)系，但實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間既不存在雇傭關(guān)系，也不存在勞動關(guān)系。理由是：建筑施工企業(yè)與實(shí)際施工人之間只是分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系，勞動者是由實(shí)際施工人雇用的，其與建筑施工企業(yè)之間并無建立勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系的合意。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，因?yàn)檎J(rèn)定他們之間存在勞動關(guān)系，有利于對勞動者保護(hù)。我們同意第一種觀點(diǎn)。主要理由如下：首先，實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間并沒有絲毫的建立勞動關(guān)系的意思表示，更沒有建立勞動關(guān)系的合意。我國《勞動合同法》第三條明確規(guī)定，建立勞動關(guān)系必須遵循自愿原則。自 8 愿就是指訂立勞動合同完全是出于勞動者和用人單位雙方的真實(shí)意志，是雙方協(xié)商一致達(dá)成的，任何一方不得將自己的意志加給另一方。自愿原則包括：訂不訂立勞動合同由雙方自愿、與誰訂立勞動合同由雙方自愿、合同的內(nèi)容取決于雙方的自愿。現(xiàn)實(shí)生活中，勞動者往往不知道實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包