開放教育試點法學專業(yè)畢業(yè)論文(編輯修改稿)
2024-08-30 09:58 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 治原則在確定合同準據(jù)法方面起著重要作用，因而在合同法領(lǐng)域引起的爭議也最大。關(guān)于合同法律適用的理論分歧中有一種就是關(guān)于什么是首要原則的爭論，即主觀論和客觀論的對立。 主觀論認為，在合同中當事人既然有權(quán)按照自己的意志和協(xié)議創(chuàng)造某種權(quán)利義務(wù)，他們當然有權(quán)選擇適用于他們之間的合同法律。 客觀論認為，合同的有效成立及效力是與一定的場所相聯(lián)系的，因而合同應適用何國法律不能完全根據(jù)當事人自己的選擇，而應根據(jù)合同與一國或哪幾種有最密切聯(lián)系的客觀標志來確定 。 相比之下，客觀論的淵源較早，后被主觀論取而代之。但是近來，客觀論修正后卷土重來，人們又傾向于在主觀論的基礎(chǔ)上，吸收客觀論的合理成分，將二者加以結(jié)合，來確定合同的準據(jù)法，合同自體法理論即其中一種。 合同自體法（ the proper of the contract）的名稱最早由英國學者提出來，關(guān)于具體內(nèi)容，學術(shù)界并未取得一致。韋斯特來克指出，合同自體法是支配合同內(nèi)在有效性和效力的法律，是與合同有真實聯(lián)系的法律。戴賽和莫里斯的著作稱，合同自體法是當事人明示選擇的法律，當事人沒有明示時，根據(jù)合 同的條款、性質(zhì)和案件的總體情況推斷當事人會意圖適用什么法律，如果當事人意圖不明確，不能通過情況推斷的，合同受與其有最密切聯(lián)系的法律支配。威希爾和諾斯教授也基本上持這種主張。這種確定方法也受到了多數(shù)學者的支持。該種方法的優(yōu)勢在于，它既肯定了意思自治原則，又補充了意思自治的不足：對當事人沒有選擇的情況作出規(guī)定。后來《美國第二次沖突法》、 1951 年《比荷盧國際私法條約》、 1980 年歐共體《合同債務(wù)法律適用公約》、 1986 年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》也采用了該種方法。 各主要法系國家中意思自治原則地運 用及實施現(xiàn)狀 在解決國際私法案件中的法律沖突時適用意識自治原則，是大陸法系和英美法系大多數(shù)國家均采用的方法，但具體理念有一定差異，現(xiàn)以合同為例做以分析。 傳統(tǒng)的英國國際私法理論主張無限制的意思自治。該理論允許當事人選擇任何一個國家的法 律作為其合同關(guān)系的準據(jù)法，這個法律可以與合同毫無聯(lián)系。但對當事人選擇法律的行為及所選法律的范圍同樣有條件限制：當事人選擇法律的意思必須合法，不能排除有關(guān)公共秩序及國家重大政策的強行法律規(guī)范的適用。此外，當事人選擇合同準據(jù)法必須是善意的，必須有合法的目的，并且是合法產(chǎn)生的，不存在規(guī)避公共政策的意圖。因而，所謂無限制的意思自治是相對的，并不是絕對的“無限制”。 許多大陸法系國家十分強調(diào)合同與準據(jù)法之間的內(nèi)在聯(lián)系，要求當事人不得選擇與合同毫無實際聯(lián)系的法律，這被稱作有限意思自治。如，波蘭 1926 年的國際私法規(guī)定， 當事人合同準據(jù)法的選擇只限于當事人國籍所屬國、住所地、合同締結(jié)地、合同履行地、標的物所在地的法律。美國《沖突法重述（第二次）》第 187 條第 2 款也指出：允許當事人在通常情況下選擇準據(jù)法，但當事人在選擇某一法律時，必須有一種合理的依據(jù)，這種合理的依據(jù)主要表現(xiàn)為當事人或合同與所選的法律之間的內(nèi)在聯(lián)系，即合同或在那里締結(jié)，或合同談判在那里進行，或合同在那里履行，或合同的標的位于該地，或當事人的住所、居所、國籍、營業(yè)地在該地。否則，選擇被法院認為無效。 意思自治原則在我國的實施現(xiàn)狀 我國《民法通則》第四條便規(guī)定“ 民事活動應遵循自愿原則”?！睹穹ㄍ▌t》第145 條規(guī)定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用于合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?！? 我國《合同法》分別從第三、第四、第八條，從不同的角度對合同自由做了闡述，對意思自治作了展示。其中第三條規(guī)定合同當事人法律地位平等，為合同自由提供了必要的前提，因為意思自治是平等的必然延伸；只有民事主體的地位平等，各自獨立，互不隸屬，才談得上意思自治，否則建立在特權(quán)和歧視之上的意思自治也只是徒具形式的自由?！逗贤ā返谒?條雖沒有明確使用合同自由的字樣，但卻不折不扣的載負著合同自由的精神，是關(guān)于合同自由最為明確的規(guī)定。而第八條強調(diào)依法成立的合同對當事人具有法律拘束力，受法律保護，更是提高了合同自由在合同法中的地位。 我國《合同法》第一百二十六條規(guī)定“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?！? 這說明我國關(guān)于合同法律適用的首用原則是當事人意思自治，同時也接受了合同自體法的觀點。但是這些規(guī)定都是原則性的，僅體現(xiàn)我國立法承認了意思自治原 則在
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