【文章內(nèi)容簡介】 的醬油被認定為食品原料還是食品，它本身都構(gòu)不成“上述食品”，僅當“使用該醬油生產(chǎn)食品或生產(chǎn)出食品”才屬于經(jīng)營“上述食品”，才具備第三十四條第（三）項違法行為的可罰性。可見，即使單從食品經(jīng)營角度說事，辦案機構(gòu)的處罰依據(jù)也仍然不具有法律行為對應(yīng)性、法律事實的針對性。辦案機構(gòu)從行為定性到違法行為認定到處罰依據(jù)三步所完成的法律適用、前后不一致、概念模糊、邏輯出錯、整個定性是錯誤的。三、行政執(zhí)法機關(guān)擬作出處罰決定的證據(jù)不足，導(dǎo)致本案事實不清，缺乏直接證據(jù)定案。聽證會出示《現(xiàn)場檢查筆錄》《詢問調(diào)查筆錄》、《證據(jù)提?。◤?fù)制）單》、《查封扣押清單》、《查封扣押決定書》”、“未開封已過期醬油實物”等證據(jù)，經(jīng)代理人質(zhì)證認為：行政處罰機關(guān)所提供的證據(jù)沒有一組證據(jù)能證明：（1）申請人使用過此過期醬油；（2）申請人使用此過期醬油生產(chǎn)食品；（3）申請人使用過期醬油生產(chǎn)出食品等對應(yīng)于據(jù)以作出行政處罰所依據(jù)的法律條款的違法行為。尤其是作為行政處罰證據(jù)之王的《現(xiàn)場檢查筆錄》缺失執(zhí)法當時對是否使用了過期醬油制作涼菜等食品的現(xiàn)場檢查行為。行政執(zhí)法機關(guān)擬作出處罰決定的證據(jù)不足，導(dǎo)致本案事實不清，除被查扣的醬油不具有關(guān)聯(lián)性外，缺乏直接證據(jù)定案。四、此過卻彼罰，過罰不相對應(yīng)、過罰不相適應(yīng)、過罰不當。申請人出示被查同日由同一執(zhí)法人員送達的因同一事實被查處的《責令改正通知書》和《行政處罰通知書》各一份，證明：申請人在“建立食品經(jīng)營臺賬、操作人員持有健康證、操作間消毒不符合規(guī)范或法律規(guī)定”等方面有明顯的違法和過錯，但根據(jù)《食品安全法》第一百二十六條等相關(guān)規(guī)定，實施行政處罰前有責令改正、給予警告的前置程序，不同的違法行為所對應(yīng)承擔的法律責任不一樣，就此過錯，首先行政執(zhí)法機關(guān)應(yīng)責令整改，在一定期限整改不到位，方可作出行政處罰。對上述違法行為及過錯，申請人已經(jīng)依法承擔了《食品安全法》第一百二十六條的法律責任。辦案機構(gòu)又以本案的處罰依據(jù)擬實施行政處罰，實則是此過彼罰，過罰不對應(yīng)，過罰不當。五、辦案機構(gòu)行政執(zhí)法錯誤地適用推定原則。辦案人員辯稱申請人缺乏被查當時的食品經(jīng)營臺賬記錄，不能證明沒有使用過過期醬油，現(xiàn)場有過期醬油，法律上就視同使用了過期醬油，該“推論”是明顯不符合行政處罰法定原則的，是地地道道的“推定違法”或法律責任“張冠李戴”，《食品安全法》有明確規(guī)定，違反食品經(jīng)營登記臺賬的行為或者“儲存”超過保質(zhì)期限的食品原料的行為，法律規(guī)定可罰的自有其相應(yīng)法律責任條款，辦案機構(gòu)無權(quán)推定延伸至“使用超過保質(zhì)期限的食品原料生產(chǎn)食品”的違法行為的法律責任范圍。行政法禁止“推定事實和推定違法”與刑法的禁止類推原則其法律原則具有相通性，即處罰法定和罪刑法定原則。在餐飲服務(wù)操作間放置一瓶超過保質(zhì)期限的醬油固然有食品安全危險性即其社會危害性，但對此行為的處罰則必須有法律明確的規(guī)定，本案的處罰依據(jù)處罰的不是一種“危險犯”，而是“實行犯”，即，不是針對放置了一瓶未使用過的過期醬油的危險性而設(shè)置處罰，而是針對“使用該瓶醬油生產(chǎn)出食品”的實行行為而設(shè)立第一百二十四條第一款第（三）項的處罰。六、適用法律錯誤?！堵犠C告知書》告知申請人 “你（單位）經(jīng)營超過保質(zhì)期限食品原料的行為，違反了《中華人民共和國食品安全法》第三十四條第一款第（三）項的規(guī)定”。對違法行為明確的定性是“經(jīng)營超過保質(zhì)期限食品原料的行為”。但所依據(jù)的法律《食品安全法》第三十四條第一款第（三）項表述卻是“用超過保質(zhì)期的食品原料、食品添加劑生產(chǎn)的食品、食品添加劑”，行為認定和適用法律已然不一致了，進而適用的處罰依據(jù)既不是“用超過保質(zhì)期的食品原料生產(chǎn)的食品”又不是經(jīng)營“上述食品”，而僅僅是經(jīng)營“一般食品”。經(jīng)營非上述的超過保質(zhì)期限的一般食品，完全不在該條該款該項法律規(guī)定的處罰之列。其適用法律完全錯誤。綜上，本案擬行政處罰事實不成立、證據(jù)不足、定性不當、適用法律錯誤、“過罰”嚴重不相適應(yīng)。為維護當事人的合法權(quán)利，望聽證機關(guān)查清事實，作出對申請人不予行政處罰的聽證意見。代理人：列子御風2016年 06月 24日 ●餐飲單位食品庫房中發(fā)現(xiàn)過期食品如何處理案例：2013年7月11日，某縣食品藥品監(jiān)管局執(zhí)法人員在對轄區(qū)內(nèi)某酒店進行檢查時，在該酒店食品庫房貨架上發(fā)現(xiàn)有5袋過期預(yù)包裝食品保鮮銀杏仁（2012年12月8日生產(chǎn)、保質(zhì)期為6個月）。經(jīng)調(diào)查，這些保鮮銀杏仁是2013年3月9日從合法渠道購入的，為合法食品生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)，共購進10袋，至檢查時已經(jīng)使用5袋，已使用的5袋無法查清是過期后使用的還是在保質(zhì)期內(nèi)使用的。在對該酒店進行處理時，出現(xiàn)了兩種不同意見：第一種意見認為，《食品安全法》第二條第（一）項“食品生產(chǎn)和加工（以下稱食品生產(chǎn)），食品流通和餐飲服務(wù)（以下稱食品經(jīng)營）”明確規(guī)定了餐飲服務(wù)屬于食品經(jīng)營。關(guān)于經(jīng)營的概念，對于餐飲服務(wù)來說，從采購、貯存到使用整個環(huán)節(jié)都屬于經(jīng)營行為，不應(yīng)該分開對待。該酒店食品庫房中貯存過期食品的行為，違反了《食品安全法》第二十八條第（八）項“禁止生產(chǎn)經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品”的規(guī)定，應(yīng)依據(jù)《食品安全法》第八十五條第(七)項“經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品”的規(guī)定，給予“沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品??直至吊銷許可證”的行政處罰。第二種意見認為，《食品安全法》第二條明確了餐飲服務(wù)屬于食品經(jīng)營，《食品安全法》第四十條規(guī)定：食品經(jīng)營者應(yīng)當按照保證食品安全的要求貯存食品，定期檢查庫存食品，及時清理變質(zhì)或者超過保質(zhì)期的食品，這是對食品經(jīng)營者貯存和檢查食品的專門規(guī)定。該酒店食品庫房中貯存過期食品的行為，違反了《食品安全法》第四十條的規(guī)定，應(yīng)依據(jù)《食品安全法》第八十七條第(四)項“未按規(guī)定要求貯存、銷售食品或者清理庫存食品”的規(guī)定，責令改正，給予“警告；拒不改正的，處二千元以上二萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，責令停產(chǎn)停止，直至吊銷許可證”的行政處罰。筆者同意第二種意見。理由如下：一、本案能查清的事實是，該酒店食品庫房中發(fā)現(xiàn)過期食品，該食品是從合法渠道購進的，購進時食品在保質(zhì)期內(nèi)，已經(jīng)使用了一部分，但沒有確切證據(jù)證明該酒店將過期食品直接或者經(jīng)過進一步加工后提供給消費者，不能將該酒店的行為定性為“經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品”。因此，第一種意見不正確。二、食品庫房中有過期食品，說明該酒店從業(yè)人員食品安全意識不強，食品安全管理制度沒有落實，沒有定期對庫存食品進行檢查，及時清理超過保質(zhì)期的食品。對這種行為《食品安全法》有專門法條規(guī)定，該行為違反了《食品安全法》第四十條的規(guī)定，應(yīng)依據(jù)《食品安全法》第八十七條第（四）項的規(guī)定，對該酒店的行為進行處罰。案例評析：本案兩種處理意見對當事人違法行為的定性不同，分別屬于質(zhì)量罰和行為罰。適用的法律條款不同，對當事人的處理結(jié)果差異很大，這就需要執(zhí)法人員在案件辦理過程中應(yīng)綜合案件事實和所收集的證據(jù)進行定性，然后作出處罰決定。有些餐飲經(jīng)營者認為超過保質(zhì)期的食品放在操作間或者庫房不算違法，不能對其實施處罰，只有加工銷售給消費者后才能對其實施處罰，這種觀點是錯誤的。因為餐飲業(yè)的特點是即時制作加工銷售，操作環(huán)節(jié)和影響因素多，是食物中毒和食源性疾病的高發(fā)行業(yè)，因此，國家對餐飲環(huán)節(jié)的食品安全監(jiān)管非常嚴格，食品無論是存放在操作間還是庫房，都必須遵守《食品安全法》的規(guī)定。在餐飲單位發(fā)現(xiàn)過期食品，應(yīng)根據(jù)不同情況分別對待。如在烹飪間、涼菜間等操作場所發(fā)現(xiàn)超過保質(zhì)期的食品，應(yīng)視為正在使用的食品，按違反《食品安全法》第二十八條，依據(jù)《食品安全法》第八十五條的規(guī)定予以處罰；而在庫房發(fā)現(xiàn)超過保質(zhì)期的食品，則應(yīng)當按違反了《食品安全法》第四十條，依據(jù)《食品安全法》第八十七條之規(guī)定進行處罰。當然，在餐飲單位什么地點發(fā)現(xiàn)過期食品并不是案件定性的唯一依據(jù)，重要的是