16借款合同(投標或履約保證金)(編輯修改稿)
2024-10-28 21:52 本頁面
【文章內容簡介】 求提交投標保證金的”投標文件按廢標處理。那么投標保證金的性質究竟是什么？如果是定金，是否適用定金罰則，如果不是，應當如何處理？一、投標保證金不是定金目前，在招標行業(yè)內，比較一致的意見是投標保證金不是違約定金，在理論和實踐中不適用定金罰則。但有兩種解釋。一種意見認為，投標保證金是一種成約定金，所謂成約定金是指作為合同成立的要件的定金，因定金的交付，合同成立。這種解釋是認為在發(fā)出中標通知書和正式簽訂合同階段，合同還不是《合同法》意義上的成立，因為《招標投標法》規(guī)定，發(fā)出中標通知書后三十日內還要簽訂書面合同。根據(jù)《合同法》第23條規(guī)定“當事人采用合同書訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”。所以在招標實踐中，我們把招標人發(fā)出中標通知書作為招標人對投標人要約的承諾稱作為合同成立，但未生效。這個成立不是《合同法》意義上的成立而僅表示了訂立合同的約束，雙方經過進一步磋商正式簽訂合同才是《合同法》意義上的成立。顯然在發(fā)出中標通知書到簽訂書面合同期間這一段過程不是《合同法》意義上的成立，所發(fā)生的問題屬于締約過失責任。另一種意見認為，根據(jù)要約承諾的法律意思表示，招標人發(fā)出中標通知書即表示合同意義上的成立。因此雙方如果發(fā)生變化則是一種違約責任，而不是締約過失責任。南開大學法學院教授何紅峰博士在其《投標保證金的法律性質分析》一文中對此有詳盡分析并對投標保證金和定金在六個方面進行了比較。（1）投標保證金是一種單向擔保，而定金是一種雙向擔保。（2）投標保證金不同于定金，保證金不具有懲罰性，只有補償性。（3）可約定的標的額上限不同。（4）標保證金與定金的效力不同（5）投標保證金是將金錢以保證金的形式加以特定化，具有定型化的特點；而定金的標的是非特定化的，為一般的種類物。（6）二者適用的罰則不同。結論：投標保證金不是定金。那么投標保證金是什么？何教授認為，投標保證金是以貨幣(貨幣為物的一種特殊形式)或支票等權利憑證為標的的擔保，屬于物權的范疇，是一種的質押擔保方式。我同意何教授關于投標保證金是一種特定質押擔保的意見，但是我認為這是一種締約階段的質押擔保而不是合同成立期間的質押擔保，何教授認為，發(fā)出中標通知書是承諾，合同成立。我認為需要商量。因為，在招投標活動中，正如招標公告不是《合同法》規(guī)定的嚴格意義的要約邀請一樣，投標文件表示的要約、中標人發(fā)出中標通知書表示的承諾也不是《合同法》規(guī)定的要約和合同成立意義上的承諾?！墩袠送稑朔ā纷鳛橐徊刻貏e法，在這些環(huán)節(jié)作的特別規(guī)定不可能和《合同法》相應規(guī)定完全對應。因此，在招標實踐中如果中標人不同招標人簽訂合同，投標保證金沒收，反之，招標人不承擔雙倍償還的違約罰則。二、履約保證金是一種特殊的定金《招標投標法》第46條規(guī)定，“招標文件要求中標人提交履約保證金
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