【文章內(nèi)容簡介】 5予以銷毀?！冈u析」一、法院對此案管轄權(quán)異議是否須審查關(guān)于被告泰勒公司在收到原告花欣的起訴狀副本后提出管轄權(quán)異議，法院是否須審查的問題，有兩種不同的意見：（1）泰勒公司在收到花欣的起訴狀副本后，提出管轄權(quán)異議，未逾答辯期，法院應予審查；（2）泰勒公司收到邁普公司的起訴狀副本后，未在答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議，之后再提出異議，法院不應審查。一、二審法院均采納了后種意見，理由是：（一）本案被告事實上已放棄提出管轄權(quán)異議的權(quán)利。1990年8月5日最高人民法院《關(guān)于經(jīng)濟糾紛案件當事人向受訴法院提出管轄權(quán)異議的期限問題的批復》規(guī)定：人民法院受理案件后，當事人認為受訴法院對該案無管轄權(quán)并在法定的答辯期內(nèi)提出異議的，法院應當對該案有無管轄權(quán)進行審議；當事人逾期提出異議的，法院不予審議。本案法院在將邁普公司的起訴狀副本送達被告泰勒公司后，被告在法律規(guī)定的十五日答辯期內(nèi)并未提出管轄權(quán)異議，主觀上等于放棄了提出異議的權(quán)利，客觀上等于產(chǎn)生了以后提出異議法院將不再予以審查的法律后果。（二）邁普公司的起訴行為所產(chǎn)生的民事訴訟權(quán)利義務關(guān)系對花欣具有法律效力。本案是一種必要的共同訴訟，兩原告對訴訟標的具有共同的權(quán)利義務。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第五十三條“共同訴訟的一方當事人對訴訟標的有共同權(quán)利義務的，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認，對其他共同訴訟人發(fā)生效力”之規(guī)定，本案邁普公司的起訴行為因得到原告花欣的承認，故邁普公司的起訴行為所產(chǎn)生的民事訴訟法律后果，對花欣具有法律效力。被告逾期提出管轄權(quán)異議的，即產(chǎn)生法院不予審查的民事訴訟法律后果，這一民事訴訟法律后果在受訴法院、原告花欣、被告泰勒公司三者之間產(chǎn)生了相同的法律效力。（三）本案花欣的起訴僅能視為對原告邁普公司的起訴的認可或補充。本案是必要的共 同訴訟，花欣與邁普公司具有共同的利害關(guān)系，邁普公司的起訴已代表雙方基本的訴訟請求，花欣只須對邁普公司的起訴行為和結(jié)果予以承認即可，因此，花欣遞交的起訴狀僅能視為對邁普公司起訴的認可或補充。同時，因必要的共同訴訟法院必須合并審理，如果把花欣的起訴視為新的或單獨的起訴，則意味著必須合并審理的案件可以分成兩個不同的案件來處理，這樣不僅有悖必要共同訴訟必須合并審理的原則，而且會導致相互矛盾的判決。因此，不能把花欣的起訴視為新的起訴，不能以收到花欣的起訴狀副本時間為提出管轄權(quán)異議期限的起算時間。（四）本案已進入實體審理階段，法院也是在實體審理過程中追加花欣為共同原告的，被告依據(jù)花欣的起訴提出管轄權(quán)異議，法院如果予以審查，勢必造成本案的實體審理被不適當?shù)剡t延。（五）本案原告邁普公司所在地的人民法院依法也享有管轄權(quán)。本案屬著作權(quán)侵權(quán)糾紛。《中華人民共和國民事訴訟法》第二十九條規(guī)定：“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄”。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第28條規(guī)定：“民事訴訟法第二十九條規(guī)定的侵權(quán)行為地，包括侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地”。本案泰勒公司雖然生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品在北京，但其侵權(quán)產(chǎn)品在成都展覽和銷售，則意味著成都不但可以認定是侵權(quán)行為的實施地，也可認定為侵權(quán)行為的結(jié)果發(fā)生地。因此，作為侵權(quán)行為實施地和結(jié)果地所在地的成都市中級人民法院依法享有管轄權(quán)。二、關(guān)于邁普公司是否具備原告主體資格根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條的規(guī)定，原告起訴必須符合“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”的條件。這一條件有兩個含義：（1）原告與本案有直接的利害關(guān)系，即原告請求人民法院予以確認和保護的民事權(quán)益，不僅是與他人發(fā)生了爭議或者受到他人侵害，而且必須是自己的民事權(quán)益，或者是依法受自己保護的民事權(quán)益。既不是自己的民事權(quán)益，也不是受自己保護的民事權(quán)益（如被監(jiān)護人的民事權(quán)益受監(jiān)護人的保護）就不能作為原告向人民法院起訴，否則就屬于訴訟主體不合格。（2）能夠作為原告起訴的，只能是公民、法人或者其他組織。邁普公司作為原告起訴符合上述條件。因為：（1）邁普公司是經(jīng)依法登記的法人企業(yè)；（2）邁普公司與本案具有直接的利害關(guān)系。MP1000和MP1000B監(jiān)控軟件著作權(quán)屬原告花欣依法取得。邁普公司與花欣于1995年7月11日簽訂《關(guān)于高速多通道調(diào)制解調(diào)器軟件使用權(quán)、使用許可權(quán)作價入股補充協(xié)議》約定，邁普公司從成立之日起，享有MP1000、MP1000B控制軟件著作權(quán)的使用權(quán)及使用許可權(quán)。1995年7月20日，邁普公司向國家版權(quán)局計算機軟件登記管理辦公室提出軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)移備案申請，同年9月20日國家版權(quán)局經(jīng)審查依法頒發(fā)了軟著轉(zhuǎn)備字第0000012號和第0000013號計算機軟件權(quán)利轉(zhuǎn)移備案證書，該證書載明：邁普公司自1993年7月11日起，享有上述軟件著作權(quán)的使用權(quán)、使用許可權(quán)和獲得報酬權(quán)。被告泰勒公司未經(jīng)計算機軟件著作權(quán)受讓者邁普公司的同意，擅自復制該軟件和擅自向公眾發(fā)行與展示軟件復制品的行為，已構(gòu)成對邁普公司取得的軟件著作權(quán)使用權(quán)、使用許可權(quán)和獲得報酬權(quán)的侵犯。因此，本案邁普公司是適格原告。三、關(guān)于本案的民事責任競合問題民事責任競合是指同一不法民事行為既違反合同規(guī)范又違反侵權(quán)規(guī)范，同時具備違約責任的構(gòu)成要件和侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，導致違約責任與侵權(quán)責任同時產(chǎn)生的一種法律現(xiàn)象。對這種現(xiàn)象如何解決，即當事人以何種法律規(guī)范行使權(quán)利，我國立法未作出明確規(guī)定，理論上存在三種學說：法條競合說、請求權(quán)競合說、請求權(quán)規(guī)范競合說。法條競合說認為，民事責任競合發(fā)生時，在法律適用上，由于合同責任規(guī)范是侵權(quán)責任規(guī)范的特別規(guī)定，按特別法優(yōu)先適用的原則，只能適用違約責任規(guī)范而主張違約責任請求權(quán)，侵權(quán)責任規(guī)范則被排斥。請求權(quán)競合說認為，民事責任競合發(fā)生時，受害人則取得違約責任和侵權(quán)責任兩個請求權(quán)，各請求權(quán)可以獨立并存，權(quán)利人對各請求權(quán)可以同時主張或起訴，也可以先后分別主張或起訴。但由于兩個請求權(quán)以同一給付內(nèi)容為目的，因此權(quán)利人不得主張雙重給付，即當一個請求權(quán)獲得滿足時，另一個請求權(quán)也同時消滅，如果一個請求權(quán)不能行使時，另一個請求權(quán)依然存在。請求權(quán)規(guī)范競合說認為，民事責任競合發(fā)生時，受害人不享有兩個分別獨立的請求權(quán)，而僅產(chǎn)生一個統(tǒng)一的請求權(quán)，該請求權(quán)只能一次行使或一次起訴，訴訟標的也只有一個，即請求權(quán)單一。但該單一的請求權(quán)是以多項民事責任規(guī)范為其存在基礎(chǔ)，即該項請求權(quán)受到多項民事責任規(guī)范的支持，其法律地位和法律效果應該得到加強，因此權(quán)利人原則上可以選擇主張對自己有利的法律地位和法律效果。不過，法律有特別規(guī)定或當事人有約定的除外。本案邁普公司主張侵權(quán)責任請求權(quán)，法院應予支持。被告泰勒公司曾是邁普公司 MP1000B產(chǎn)品的銷售代理商，利用其接觸MP1000B的便利條件，掌握了MP1000B產(chǎn)品的生產(chǎn)技術(shù)，并從1994年初開始，先是將MP1000B的軟件大量復制在仿冒的M1000B產(chǎn)品上，隨后又將MP1000B軟件大量復制在HM－5產(chǎn)品上。被告泰勒公司還先后兩次在《計算機世界》上刊登廣告，宣稱高速多路調(diào)制解調(diào)器（即MP1000B）系本公司研制開發(fā)。這些侵權(quán)行為既侵犯了原告花欣的著作權(quán)，又侵犯了原告成都邁普電器有限公司的財產(chǎn)權(quán)，同時還違反了雙方所簽銷售代理合同約定的義務，構(gòu)成了違約行為。原告邁普公司基于被告泰勒公司這一違法行為，既享有侵權(quán)損害賠償?shù)那髢敊?quán)，又享有違約賠償?shù)那髢敊?quán)。由于原告邁普公司與被告泰勒公司在軟件產(chǎn)品代理銷售合同中沒有約定違約責任的承擔方式，因此，原告邁普公司選擇了侵權(quán)損害賠償求償權(quán)，符合請求權(quán)競合說理論，故法院應依法予以支持。四、關(guān)于本案損失額的計算方法與選擇關(guān)于計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)損失的計算方法，著作權(quán)法及其實施細則和計算機軟件保護條例并未具體規(guī)定，最高人民法院也沒有相關(guān)的司法解釋。但1985年11月6日和1992年12月29日最高人民法院先后頒布的《關(guān)于商標侵權(quán)如何計算損失賠償額和侵權(quán)期間問題的批復》和《關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》分別規(guī)定：“在商標侵權(quán)案件中，被侵權(quán)人可以按其所受的實際損失額請求賠償。也可以請求將侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲的利潤（指除成本外的所有利潤）作為賠償額。對于以上兩種計算方法，被侵權(quán)人有選擇權(quán)”：“專利侵權(quán)的損失賠償額可按照以下方法計算：（1）以專利權(quán)人因侵權(quán)行為受到的實際經(jīng)濟損失作為損失賠償額；（2）以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的全部利潤作為損失賠償額；（3）以不低于專利許可使用費的合理數(shù)額作為損失賠償額。對于上述三種計算方法，人民法院可以根據(jù)案情的不同情況選擇適用。當事人雙方商定用其他計算方法計算損失賠償額的，只要是公平合理的，人民法院可予準許”。上述關(guān)于商標侵權(quán)和專利侵權(quán)損失賠償額計算方法的規(guī)定，對計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)賠償額的計算，是可以參照執(zhí)行的。因為著作權(quán)與商標權(quán)、專利權(quán)同屬知識產(chǎn)權(quán)的范疇，具有共同的屬性：即這種權(quán)利為權(quán)利人專有；權(quán)利人壟斷這種專有權(quán)并受到嚴格保護；權(quán)利人以外的第三人不得侵犯這種權(quán)利，未經(jīng)權(quán)利人的同意，不能享有或使用該項權(quán)利，否則要承擔侵權(quán)責任；權(quán)利人可以自己行使這種權(quán)利，也可轉(zhuǎn)讓他人行使，并從中收取報酬等。關(guān)于本案損失賠償額計算方式的選擇。本案在發(fā)生糾紛之前，邁普公司與泰勒公司并未約定違反合同或侵權(quán)而產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法；法院審理過程中，雙方也沒有商定損 失賠償額的其他計算方法，因此，本案的損失賠償額的計算方式不存在選擇“當事人雙方商定用其他計算方法計算損失賠償額的，只要是公平合理的，人民法院可予準許”的情況。本案也不能選擇“以不低于專利許可使用費的合理數(shù)額作為損失賠償額”的計算方法。因為邁普公司未與任何第三人簽訂該計算機軟件許可使用合同（實際上也無權(quán)許可他人使用，花欣未授權(quán)），花欣將該計算機軟件作價50萬元投入邁普公司作為股份，不等于邁普公司將該軟件依法轉(zhuǎn)讓他人使用的許可使用費也只是50萬元，該50萬元是邁普公司從花欣處取得軟件使用權(quán)而付出的成本價，邁普公司轉(zhuǎn)讓軟件時，除了要考慮成本之外，還要考慮自身的可得利益，否則，邁普公司就不可能以50萬元將軟件再轉(zhuǎn)讓他人使用。本案也不能選擇“以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的全部利潤作為損失賠償額”的計算方式。因為，被告泰勒公司在一、二審期間拒不提供違反合同和侵權(quán)所獲得的利潤數(shù)額，也不提交公司的會計與財務帳目。由此可見，本案只能選擇“以受害人因侵權(quán)行為受到的實際損失作為損失賠償額”的計算方式。據(jù)此，邁普公司因受侵權(quán)而造成的實際損失。由于邁普公司的訴訟請求賠償?shù)臄?shù)額只有1300萬元。所以，二審法院判決泰勒公司賠償邁普公司1300萬元正確。責任編輯按：從本案事實來看，泰勒公司不享有爭議軟件著作權(quán)，未經(jīng)許可而將爭議軟件大量復制在其產(chǎn)品上，其行為確侵犯了他人享有的著作權(quán)，應承擔侵權(quán)的法律責任，應是肯定的。但本案涉及的法律問題多樣化，有些法律問題須進一步分析、探討。一、關(guān)于兩原告的具體權(quán)利性質(zhì)和范圍本案高速多通道調(diào)制解調(diào)器MP1000及其升級產(chǎn)品MP1000B，均是以Modem的原理研制、開發(fā)出的一種產(chǎn)品，Mo－dem的實現(xiàn)方法是其主要技術(shù)。這種技術(shù)的發(fā)明人花欣向國家專利局提出了發(fā)明專利申請，國家專利局予以受理。正是基于這個事實，花欣與陶建東，邁普公司的前身華信公司與泰勒公司先后簽訂的兩份合作協(xié)議，泰勒公司在《計算機世界》上刊登的廣告，邁普公司在《計算機世界》上發(fā)表的聲明，均稱這種技術(shù)為專利技術(shù)。但國家專利局并未授予花欣發(fā)明專利，故花欣不能主張該技術(shù)的專利權(quán)。雖然如此，發(fā)明人對不能被授予專利權(quán)的技術(shù)，仍能以技術(shù)所有人的身份享有該項技術(shù)的所有權(quán)。因此，花欣實質(zhì)是以非專利技術(shù)所有權(quán)人身份與他人簽訂合作協(xié)議的。也正因為如此，上述兩份合作協(xié)議中都有保密條款，并限制合作對方再自行研制此類產(chǎn)品。這說明，這種技術(shù)已經(jīng)構(gòu)成了《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條所稱的“商業(yè)秘密”（指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息）。泰勒公司一方面將這種技術(shù)作為自己的新技術(shù)上報領(lǐng)取新技術(shù)企業(yè)證書，侵占了他人的技術(shù)成果，應構(gòu)成對他人技術(shù)所有權(quán)的侵犯；另一方面，利用其根據(jù)合作協(xié)議所掌握的該項技術(shù)秘密，使用在自己生產(chǎn)的MP1000B產(chǎn)品中，構(gòu)成了《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第一款第（三）項所規(guī)定的“違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求”，使用“其所掌握的商業(yè)秘密”的不正當競爭行為。上述認定，應是對雙方當事人應有之權(quán)利義務關(guān)系的合理認定。MP1000及其升級產(chǎn)品MP1000B均是以軟件控制運行來實現(xiàn)其工作原理和功能的，因此，其軟件設計和設定是必不可少的內(nèi)容?；ㄐ涝谘兄啤㈤_發(fā)上述兩種產(chǎn)品過程中，研制、開發(fā)了相應的軟件，即應以軟件開發(fā)者的身份享有該軟件著作權(quán)，并得以得到國家軟件登記管理機構(gòu)的登記和取得軟件著作權(quán)登記證書。因此，花欣以案涉軟件著作權(quán)人的身份，依法定程序向邁普公司轉(zhuǎn)讓案涉軟件著作權(quán)的使用權(quán)、使用許可權(quán)和獲