【文章內(nèi)容簡介】 一項能夠展現(xiàn)于臺面的權(quán)利，對婚外性行為進(jìn)行限制符合人類自身的主體利益。按照英美判例法系的契約對價理論，一項契約之所以為契約，是因為契約雙方都付出了對價，且對價還須具有法律上執(zhí)行性。早期利益為中心的對價理論認(rèn)為：“一方取得的權(quán)利、利益、利潤或者受益，或是另一方承受的負(fù)擔(dān)、損害、損失或責(zé)任?！?有的學(xué)者干脆將對價解釋為當(dāng)事人間為換取對方的諾言而付出的代價。盡管英美判例法系契約理論在實踐的發(fā)展中不斷遭到挑戰(zhàn)，但契約的對價理論并無過時，挑戰(zhàn)只是豐富與發(fā)展了該理論，讓對價理論不斷地?zé)òl(fā)新的生命活力。目前對價理論一般認(rèn)為，構(gòu)成對價具有以下幾個條件：一是對價必須合法，如對價不能夠限制人身自由，不能夠有損人的尊嚴(yán)等，對價的作出不是在對方威脅、利誘的情況下做出的；二是對價必須源于受允諾人或者代理人；三是對價不是受允諾人對允諾人先前就已經(jīng)存在的義務(wù)；四是對價無需充分或?qū)Φ炔庞行В恍枰哂姓鎸崈r值；五是對價必須是法院可強制執(zhí)行的；六是對價須是待履行，過去的對價不能構(gòu)成有效的對價。從以上敘述中，筆者認(rèn)為對價理論能夠很好地解釋忠誠協(xié)議中的違約給付行為的有效性。就違反承諾方來說，其所付出的對價是因自己與第三人發(fā)生性關(guān)系而對守諾一方的財產(chǎn)給付；對守諾方來說，其遵守不與第三人發(fā)生性關(guān)系的消極行為（不作為）而承受的義務(wù)、負(fù)擔(dān)等是對違反承諾方所作出的對價。在實踐中，忠誠協(xié)議往往約定了違反方高昂的違約金或者損害賠償金，根據(jù)對價無需充分或?qū)Φ炔庞行В恍枰哂姓鎸崈r值理論，只要協(xié)議不是在一方脅迫、利誘等違背另一方真實意思表示的情況下作出的，該協(xié)議就應(yīng)該是有效的，至于約定的數(shù)額過分高于違約方的實際支付能力或?qū)嶋H收入問題，法院在查明實際情況后可以根據(jù)公平原則予以適當(dāng)?shù)臏p少，但絕對不能認(rèn)定整個協(xié)議無效。綜上所述：從對價理論的角度來考察，忠誠協(xié)議中關(guān)于違約金或損害賠償金的約定完全符合對價理論，且并不違反我國現(xiàn)行的任何法律，忠誠協(xié)議應(yīng)該有效。對于一方違反承諾給另一方造成損失的問題，許多人只指出這種損失只是精神損失，這不準(zhǔn)確，它應(yīng)該包括了守諾方的物質(zhì)損失。違反承諾的一方在外與第三人搞婚外情與在外嫖娼一樣，絕不是免費的，他或她很可能在與第三人發(fā)生性關(guān)系時有利益輸送，天下沒有免費的午餐，對這種物質(zhì)損失進(jìn)行約定合理合法。至于精神損失這種法定賠償項目應(yīng)該由法律或者法院來規(guī)定具體數(shù)額而不是當(dāng)事人自己約定問題，對價理論已經(jīng)給予了否定的回答。拋開對價理論，只從我國法律規(guī)定與民法理論方面來分析，筆者認(rèn)為，由于精神損失的不可計算性，其數(shù)額確實難以確定，所以，一直以來，對于精神損失，我們多年來就認(rèn)為精神損失不能金錢化，精神是無價的，它不能夠物質(zhì)化從而量化計算，因此反對精神損害賠償?shù)慕疱X化。不少人認(rèn)為精神損害只適用于賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽等方式。但殘酷的現(xiàn)實一步步擊碎了一些堅決反對精神損害賠償?shù)膶W(xué)者，終于在2001年，最高人民法院出臺了《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，該解釋對精神損害賠償作出了規(guī)定，明確了精神損失是可以用財產(chǎn)賠償形式來補償?shù)?，各地區(qū)高級人民法院根據(jù)當(dāng)?shù)氐纳鐣?jīng)濟(jì)發(fā)展水平在審判實踐中具體確定了精神損害賠償金的數(shù)額為3000100000元之間。如果我們能夠容忍少數(shù)人坐下來決定多數(shù)人的命運，少數(shù)人通過協(xié)商做出的規(guī)定讓大多數(shù)人遵守的行為，那為什么就不能讓當(dāng)事人雙方自己作出約定呢？夫妻忠誠協(xié)議中所約定的賠償金或違約金，其本質(zhì)的確主要是違反忠實義務(wù)的一方向無過錯方支付的侵權(quán)損害賠償金。筆者認(rèn)為，侵權(quán)損害賠償應(yīng)當(dāng)遵循損害填補原則只是法官在確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額時應(yīng)遵循的規(guī)則，而該規(guī)則對當(dāng)事入并無強制力。根據(jù)民法中的當(dāng)事人意思自治原則，只要未違反法律的禁止性規(guī)定，約定是可以大于法定的，這也是契約的精髓所在。至于侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系，嚴(yán)格說來，忠誠協(xié)議中本身并不包含它，只有在一方違反忠誠承諾而給另一方造成物質(zhì)與精神損失時才能夠形成侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系。不用說，夫妻雙方無論哪一方違反忠誠承諾，侵權(quán)法律關(guān)系都成立，關(guān)鍵在于守諾方能否以侵權(quán)損害賠償作為訴由主張另一方的侵權(quán)損害賠償責(zé)任。三、婚姻忠誠協(xié)議的判例筆者已經(jīng)在上面對忠誠協(xié)議的概念進(jìn)行了厘定，即只有在協(xié)議中約定了一方違反夫妻忠誠承諾，另一方須支付違約金或損害賠償金條款的才是真正的忠誠協(xié)議。但是，實踐中忠誠協(xié)議內(nèi)容往往五花八門，合法與違法往往交融期間。除了在協(xié)議中約定違約金或損害賠償金外，當(dāng)事人往往還約定了限制人身權(quán)、限制另一方對子女的探望權(quán)或撫養(yǎng)權(quán)、賠償青春損失費等內(nèi)容。（一）、在忠誠協(xié)議中約定違約金或損害賠償金。上面已經(jīng)分析，這才是真正法律意義上的夫妻忠誠協(xié)議。案例：2009年3月份，通過征婚，離過婚的趙雪與同樣離異的賈平相識，后兩人登記結(jié)婚，雙方簽訂一份“忠貞協(xié)議書”。協(xié)議約定“夫妻婚后應(yīng)互敬互愛，對家庭、配偶、子女有道德觀和責(zé)任感。若一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間由于道德品質(zhì)問題，出現(xiàn)婚外情，要賠償對方名譽損失和精神損失費20萬元”。2010年3月，趙雪發(fā)現(xiàn)賈平和他單位的一個女孩存在不正當(dāng)關(guān)系，在勸說無效的情況下，趙雪提出了離婚。賈平將一紙訴狀遞交到法院，訴求法院準(zhǔn)予兩人離婚。趙雪對離婚之事不持異議，但她反訴賈平，要求其支付20萬元違約金。但賈平認(rèn)為，妻子向他索要“忠貞協(xié)議書”違約金沒有法律依據(jù)，請求法院依法駁回。審理：新疆奎屯墾區(qū)人民法院審理認(rèn)為，忠實義務(wù)是夫妻婚姻關(guān)系最本質(zhì)的要求，婚姻關(guān)系穩(wěn)定與否，很大程度上有賴于此。夫妻應(yīng)當(dāng)忠實于對方，如一方有重婚、有與他人同居的情形之一而導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。最終，法院認(rèn)定，雙方簽訂的“忠貞協(xié)議書”有效，支持趙雪要求賈平支付20萬元違約金的訴求。筆者意見：法院以《婚姻法》第四十六條“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；??”為依據(jù)，判決男方賈平支付趙雪20萬元違約金是法律適用錯誤。因為賈平違反夫妻忠誠協(xié)議的行為并不屬于重婚或有配偶者與他人同居的的任何一種情形?！痘橐龇ā返谒氖鶙l（一）、（二）項的損害賠償屬于夫妻一方嚴(yán)重違反忠誠義務(wù)給對方造成精神損害從而需要侵權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)定，在本案不符合此項規(guī)定的情況下，法院支持女方的訴求依據(jù)應(yīng)該是男方不忠行為違反忠誠協(xié)議，而不是《婚姻法》第四十六條規(guī)定的侵權(quán)損害賠償。另外，趙雪反訴賈平，要求賈平賠償20萬元違約金的訴由也是依據(jù)二人簽訂的忠誠協(xié)議而不是依據(jù)《婚姻法》第四十六條。（二）、在忠誠協(xié)議中約定違反承諾方賠償另一方青春損失費。實踐中，有的忠誠協(xié)議在約定違約金（賠償金）的同時又約定了賠償青春損失費，也有只在協(xié)議中約定青春損失費的。案例：王勇、趙玲于2001 年1 月1 日簽訂協(xié)議書一份，協(xié)議約定：夫妻之間應(yīng)相互尊重，相互幫助，愛護(hù)對方，彼此忠誠對待。如一方道德品質(zhì)出現(xiàn)問題，向?qū)Ψ教岢鲭x婚，必須賠償對方精神損失費和青春損失費共計人民幣30萬元。后二人因感情不和分居，分居期間，趙玲發(fā)現(xiàn)王勇與一女子有婚外情，并提供了照片和錄音資料等證據(jù)予以證實。2005年，王勇提起訴訟，要求與趙玲離婚。河南新鄭市人民法院于2005年4月21日作出(2005)新民初字第490號民事判決：不準(zhǔn)原告王勇與被告趙玲離婚。2005年12月20日，原告王勇再次提起離婚訴訟，趙玲提起反訴，要求王勇賠償精神損失費15萬元。后王勇提出撤訴申請，新鄭市人民法院準(zhǔn)予王勇撤訴，并以雙方婚姻關(guān)系未解除，在雙方婚姻關(guān)系存續(xù)期間，趙玲提起損害賠償請求，依法應(yīng)當(dāng)駁回趙玲的反訴為由，裁定準(zhǔn)許王勇撤訴并駁回趙玲反訴請求。后王勇又再次提起離婚訴訟，趙玲又提起反訴，在反訴中趙鈴提出了王勇依約支付違反忠誠協(xié)議的精神損失費與青春損失費共計30萬元的請求。審理：此案了經(jīng)過一審，不服一審判決上訴又發(fā)回重申程序。河南省新鄭市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，忠誠協(xié)議系雙方婚姻關(guān)系存續(xù)期間為了實現(xiàn)相互尊重，相互幫助，愛護(hù)對方，彼此忠誠對待的目的才簽訂的，該協(xié)議書系雙方真實意思的表示，且不違反法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。雙方分居期間王勇與其他女人產(chǎn)生婚外情，導(dǎo)致夫妻感情破裂，使趙玲遭受精神傷害，王勇違反協(xié)議約