【文章內(nèi)容簡介】 ，其內(nèi)涵與外延也不十分清晰。籠統(tǒng)談及“小產(chǎn)權(quán)”房，實際上是相對于在城鎮(zhèn)開發(fā)的、權(quán)屬清晰、能辦理權(quán)屬登記并能給購房者頒發(fā)物權(quán)證書的住宅房屋而言的。它是指在農(nóng)村宅基地、集體建設(shè)用地，（集體建設(shè)用地有廣義和狹義之分。廣義的集體建設(shè)用地包含宅基地，而狹義的集體建設(shè)用地則是指不包括宅基地在內(nèi)的其他集體所有的用于非農(nóng)建設(shè)的土地。本文使用狹義的集體建設(shè)用地概念。）甚至農(nóng)業(yè)用地上開發(fā)建造的用于居住的房屋?，F(xiàn)行政策所指的“小產(chǎn)權(quán)”房包括兩大類。(一)建房行為不合法的“小產(chǎn)權(quán)”房這類“小產(chǎn)權(quán)”房是因違反土地管理法規(guī)，不符合土地和建設(shè)規(guī)劃，未履行合法審批程序，在集體土地上建造的用于居住的房屋。其特點是：第一，建造行為不合法，沒有獲得建房用地規(guī)劃、審批等手續(xù)，房屋本身系違法建筑；第二，建造者不能因建造行為而原始取得房屋所有權(quán)；第三，不能辦理物權(quán)登記，取得房屋所有權(quán)證書。實踐中，通常由鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村委會頒發(fā)“權(quán)屬證明”，以表彰購房者所謂的房屋所有權(quán)；第四，絕大部分是為對外銷售而建造，尤其是在集體建設(shè)用地和農(nóng)地上建造的成片住宅房屋更以對外銷售為主。(二)建房行為合法，房屋買賣主體受限制的“小產(chǎn)權(quán)”房這類“小產(chǎn)權(quán)”房的建造符合土地和建設(shè)規(guī)劃，辦理了合法審批手續(xù)。其特點是：第一，建造人可原始取得房屋所有權(quán)，（參見《物權(quán)法》第30條。）其所有權(quán)屬于事實所有權(quán)，不以登記為要件；第二，房屋原始取得者的主體范圍受限制，僅限于本集體組織成員；第三，該類房屋因申請辦理初始登記可獲得房屋所有權(quán)證書，這種登記屬于“宣示登記”，而非創(chuàng)設(shè)物權(quán)效力的登記；第四，該類房屋的買賣受限制，僅限于本集體組織成員之間買賣，但實踐中超出限制買賣主體范圍的情形很多；（例如，從2005年開始，從進(jìn)入訴訟的糾紛來看，75%發(fā)生在村民與城鎮(zhèn)居民之間。參見《北京法院調(diào)研報告大膽允許農(nóng)村房屋產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)》，載《法制日報》，2008年12月7日，第8版。）第五，該類房屋在一定程度上具有社會保障功能。就房屋建造行為是否合法而言，我們將前者稱做“違法?小產(chǎn)權(quán)?房”，將后者叫做“合法?小產(chǎn)權(quán)?房”。所以，不能籠統(tǒng)認(rèn)為“小產(chǎn)權(quán)”房本身都是違法的。前者在土地使用、房屋建造、買賣交易等環(huán)節(jié)均存在不合法狀態(tài)；后者的建造行為合法，只是在買賣等流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)上不合乎規(guī)定。因此，對“小產(chǎn)權(quán)”房應(yīng)區(qū)別不同類型，對其買賣效力也應(yīng)甄別不同情況進(jìn)行判定。此外，“小產(chǎn)權(quán)”房還可作如下分類：第一，宅基地“小產(chǎn)權(quán)”房與集體建設(shè)用地“小產(chǎn)權(quán)”房?；谡亍⒓w建設(shè)用地的法權(quán)類型不同、用途不同，在其上建造的“小產(chǎn)權(quán)”房的特點也不盡相同，應(yīng)當(dāng)分別討論。如果農(nóng)地未經(jīng)合法轉(zhuǎn)用而在其上建造住宅房屋，則從根本上違法，此種違法“小產(chǎn)權(quán)”房應(yīng)予拆除，其買賣行為應(yīng)認(rèn)定無效；第二，自住型“小產(chǎn)權(quán)”房與銷售型“小產(chǎn)權(quán)”房。依所建房屋是否用于居住，可作如此劃分。因為，建造目的不同可能會導(dǎo)致法律對其所持態(tài)度不同；第三，按照房屋價值和使用目的可分為奢侈享受型“小產(chǎn)權(quán)”房(主要是別墅)和普通消費型“小產(chǎn)權(quán)”房。嚴(yán)格來講，這種分類下的“小產(chǎn)權(quán)”房不具有獨立的法律地位，它可以根據(jù)上述不同分類標(biāo)準(zhǔn)，分別納入其中。三、“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣的法律態(tài)度與評價從法學(xué)視角研究社會現(xiàn)象，有必要將該社會現(xiàn)象置于當(dāng)下的法律環(huán)境中進(jìn)行判明，以此明確法律對其所持態(tài)度，并作為進(jìn)一步討論這類規(guī)定得失的基礎(chǔ)?！靶‘a(chǎn)權(quán)”房及其買賣也不例外。(一)從禁止到有限保護(hù)目前，我國規(guī)范“小產(chǎn)權(quán)”房的法律規(guī)定主要是《物權(quán)法》第15153條；《土地管理法》第43條第1款、第56663條。政策性規(guī)定主要有： 1999 年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理，嚴(yán)禁炒賣土地的通知》第2條，“農(nóng)村的住宅不得向城市居民出售?！?004年國務(wù)院《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》中強(qiáng)調(diào)，“加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理，嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買宅基地?！?007年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》規(guī)定，“……農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或?小產(chǎn)權(quán)?房。單位和個人不得非法租用、占用農(nóng)民集體所有土地搞房地產(chǎn)開發(fā)?！睆纳鲜鲆?guī)定看，2008年之前國家對“小產(chǎn)權(quán)”房的開發(fā)建造及其交易基本上持禁止或限制態(tài)度。隨著社會對“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣行為的關(guān)注升溫，政策漸趨放松。2008年10月22日中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室主任陳錫文在新聞發(fā)布會上表示，“小產(chǎn)權(quán)”房絕對不允許再建，但對于已經(jīng)在農(nóng)村購買了?小產(chǎn)權(quán)?房的消費者，政府要保護(hù)其合法權(quán)益(下稱“08政策”)。（陳錫文表示，““小產(chǎn)權(quán)”房違法，絕對不允許再建設(shè)。對于那些已經(jīng)在農(nóng)村購買了“小產(chǎn)權(quán)”房的消費者，國家相關(guān)部門正在研究制定具體的解決措施。很多消費者購買的時候，他不可能對國家的法律有這么多的了解，因此糊里糊涂就買了，覺得便宜就買了，對這些人的合法利益，政府是要給予保護(hù)的?！保?8政策”首次提出要保護(hù)“小產(chǎn)權(quán)”房購買消費者的合法權(quán)益。最高人民法院也于2008年12月4日頒布《關(guān)于為推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)的若干意見》(下稱“124意見”)，要求各級人民法院對改變土地集體所有性質(zhì)、改變土地用途、損害農(nóng)民土地承包權(quán)益的流轉(zhuǎn)行為，要依法確認(rèn)無效?！?24意見”統(tǒng)一了司法標(biāo)尺，對于涉及改變土地用途的“小產(chǎn)權(quán)”房買賣行為，法院依法確認(rèn)無效。四、利益分析基礎(chǔ)上破解“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同效力困境的思考(一)“小產(chǎn)權(quán)”房買賣中的利益分析從法律視角研究社會問題，應(yīng)當(dāng)把利益分析作為基礎(chǔ)。通過分析利益群體構(gòu)成、利益沖突來最終決定利益取舍以及相關(guān)法律的制定。在“小產(chǎn)權(quán)”房交易過程中，涉及的利益主體主要有：（參見“名家剖析“小產(chǎn)權(quán)”房現(xiàn)象———中國人民大學(xué)法學(xué)院“法眼透視”學(xué)術(shù)沙龍”，2007年11月23日，周珂教授的發(fā)言。）城市居民、農(nóng)村集體組織、村民、政府、房地產(chǎn)開發(fā)商。涉及的利益主要有：居住生存利益、不動產(chǎn)財產(chǎn)利益、集體組織級差地租利益、農(nóng) 業(yè)利益、農(nóng)村社會保障利益、房地產(chǎn)企業(yè)商業(yè)利益、國家建設(shè)用地利益、國家土地級差地租利益等。其中，最重要的利益沖突是城市居民、農(nóng)村集體組織和村民、國家三者之間的土地級差地租利益沖突。主要原因是，隨著土地價值的提高，誰擁有土地就意味著誰的財富在增長，這其實就是級差地租在增加。第一，城市居民可以付出較小代價獲得基本住宅需求，從而間接增加財富；第二，集體組織和村民因出賣“小產(chǎn)權(quán)”房而盤活不動產(chǎn)，獲得較大收益，從而直接增加了財富；第三，國家通過禁止“小產(chǎn)權(quán)”房在農(nóng)村村民和城市居民之間買賣而控制了土地一級市場，保留了將來為城市建設(shè)需要而低價征地的利益，同時也減輕了國家負(fù)擔(dān)農(nóng)民社會保障的財政壓力。在這個博弈中，最激烈的沖突就是級差地租利益沖突。當(dāng)然，也會伴有其他沖突，例如，房地產(chǎn)開發(fā)商不希望“小產(chǎn)權(quán)”房的買賣合法存在，因為“小產(chǎn)權(quán)”房交易合法就意味著市場競爭主體增加，而競爭越充分，開發(fā)商的壟斷利潤就越低。由此可知，在“小產(chǎn)權(quán)”房買賣過程中，城市居民、集體組織、村民都獲得了利益，這是有效率的。國家則有得有失，一方面國家可以通過這種民間自發(fā)行為改善國民的居住條件和生活水平；另一方面可能會因此而喪失一部分土地一級市場的控制權(quán)和相關(guān)土地收益。但是，這些損失是可以通過其他途徑得到彌補(bǔ)并改善的，例如可借此拉開征收物業(yè)稅的改革序幕，從根本上解決目前受人詬病的“土地財政”問題。又如，實現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化是中國社會發(fā)展的必然趨勢，禁止“小產(chǎn)權(quán)”房在城鄉(xiāng)之間流轉(zhuǎn)是違背這個趨勢的，不如趁此時機(jī)允許集體土地進(jìn)入一級市場，為今后城鄉(xiāng)一體化進(jìn)程奠定基礎(chǔ)。總之，從利益分析角度看，允許“小產(chǎn)權(quán)”房自由買賣在經(jīng)濟(jì)上是有效率的，也是社會大勢所趨。五、“小產(chǎn)權(quán)”房登記問題的解決根據(jù)《物權(quán)法》關(guān)于合同效力與物權(quán)變動效力相分離的規(guī)定，“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同有效并不意味著房屋物權(quán)發(fā)生變動。我國的登記機(jī)構(gòu)屬于行政機(jī)關(guān)，必須執(zhí)行國務(wù)院的決定，而國務(wù)院對“小產(chǎn)權(quán)”房的建設(shè)持禁止態(tài)度，對“小產(chǎn)權(quán)”房的買賣又限制較嚴(yán)，故登記機(jī)構(gòu)可完全以遵循政府規(guī)定為由拒絕為“小產(chǎn)權(quán)”房辦理物權(quán)變更登記。于是，有可能出現(xiàn)買房人持有效的買賣合同，但無法辦理房屋所有權(quán)變更登記而不能取得房屋物權(quán)的情況。破解這個問題的前提是明晰“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同有效產(chǎn)生的實際作用或法律效果。我們認(rèn)為，其法律效果在于：第一，“小產(chǎn)權(quán)”房在民法范疇內(nèi)屬于可流通財產(chǎn)，不存在客體違法問題；第二，買方占有使用房屋是合法的，屬于有權(quán)占有；第三，如果已經(jīng)交付，賣方再以所有權(quán)未變更為由要求返還房屋，則因其不符合關(guān)于物權(quán)請求權(quán)的規(guī)定，其主張無法得到支持。在此基礎(chǔ)上，如果確實不能辦理房屋所有權(quán)變更登記，可尋求債權(quán)法上的解決方案，即在宅基地(或集體建設(shè)用地)所有權(quán)之上成立法定租賃權(quán)。租賃權(quán)既可基于合同發(fā)生(意定租賃)，還可基于法律規(guī)定發(fā)生(法定租賃)。所謂“法定”，是非出于買賣雙方的自由意思，而基于法律的直接規(guī)定當(dāng)然發(fā)生的結(jié)果。例如，日本《假登記擔(dān)保契約法》第10條(法定借地權(quán))規(guī)定：“土地及其上建筑物屬于同一人所有場合，就其土地為擔(dān)保假登記時，于基于該暫登記為本登記場合，視為以其建筑物所有為目的而為土地的租賃。于此場合，其存續(xù)期間及租金，因當(dāng)事人的請求，由法院定之?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”債編1999年修訂后，增訂的第425條也有類似規(guī)定。上述規(guī)定，即所謂土地及其上房屋所有人非同一人時成立的法定租賃權(quán)。眾所周知，物權(quán)法并不能解決所有財富的擁有問題。房屋雖被買走，但宅基地(或集體建設(shè)用地)使用權(quán)卻不能隨房走，這樣就不能適用《物權(quán)法》解決城鎮(zhèn)居民購買“小產(chǎn)權(quán)”房的物權(quán)登記問題。此時，買受人不必非依賴物權(quán)登記保障自己的房屋權(quán)利，還可依靠債權(quán)法中的“法定租賃權(quán)”來解決其合法占有房屋的法權(quán)狀態(tài)。這樣，在同一塊土地上成立三種權(quán)利：宅基地(或集體建設(shè)用地)所有權(quán)、宅基地(或集體建設(shè)用地)使用權(quán)、宅基地(或集體建設(shè)用地)法定租賃權(quán)。前兩種法權(quán)為物權(quán)，第三種為債權(quán)。買受人能辦理物權(quán)登記之場合，通過登記取得房屋所有權(quán)和宅基地(或集體建設(shè)用地)使用權(quán)；不能辦理登記之場合，與土地所有人(即集體組織)之間成立宅基地(或集體建設(shè)用地)租賃關(guān)系，由買受人定期支付租金，且租賃期限可由法律明確規(guī)定，不受最長20年租期限制。這樣，既實現(xiàn)了買房人合法占有使用宅基地(或集體建設(shè)用地)及合法擁有房屋的狀態(tài)，也最大限度地維系了現(xiàn)存社會秩序的安寧與穩(wěn)定，更是對誠信原則的遵守。六、解決中國小產(chǎn)權(quán)房問題的幾個途徑無論是基于對《憲法》的責(zé)任，還是要加強(qiáng)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的施行，都必須徹底解決集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)和小產(chǎn)權(quán)房問題。對此大體可以有四個途徑：其 一，修改《土地管理法》，建立有關(guān)集體所有土地，特別是農(nóng)村建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)體系和權(quán)利安排；其二，與《土地管理法》修改的同時，制定有關(guān)行政條例，初步建立農(nóng)村建設(shè)用地制度和促進(jìn)集體建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)入市場；其三，國務(wù)院或國土資源部發(fā)布有關(guān)集體土地改革的行政通知，以行政政令的方式確立集體建設(shè)用地的改革路徑和架構(gòu)；其四，確立由地方政府試點解決的過渡性安排，《憲法》和《土地管理法》規(guī)定的土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，并沒有限定是中央的法律，還是地方的法律。目前來看，小產(chǎn)權(quán)和集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的違規(guī)問題，決不可能因為以上一、兩個嚴(yán)格的行政通知就會得以糾正；也決不會因為若干法律若干條款的修改就會有效解決，中國集體土地法規(guī)體系的建設(shè)需要全面整體的制度突破。因此，農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)與其說是土地管理問題，不如說是中國現(xiàn)階段的國民收入分配問