【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 學(xué)校的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，而沒(méi)有考慮投資者或舉辦人的私人所有權(quán)。允許出資人取得合理回報(bào)的規(guī)定也只是作為扶持與獎(jiǎng)勵(lì)的手段，而不是正式承認(rèn) 出資人對(duì)財(cái)產(chǎn)的收益權(quán)：清償后的資產(chǎn)按法律、法規(guī)處理，如此，只有投入機(jī)制，沒(méi)有退出機(jī)制，收益與各自投入成本不相符。在實(shí)踐中必然導(dǎo)致這樣的局面。舉辦者投資辦學(xué)校，虧損了由舉辦者承擔(dān)；學(xué)校辦好了，增殖了，舉辦者卻得不到應(yīng)有的利益，這是權(quán)利與義務(wù)的不對(duì)稱(chēng)。 顯而易見(jiàn)，我國(guó)現(xiàn)行的法律在民辦學(xué)校的產(chǎn)權(quán)問(wèn)題上規(guī)定存在所有權(quán)權(quán)能的嚴(yán)重缺失。這種所有權(quán)權(quán)能的嚴(yán)重缺失相應(yīng)引起了對(duì)應(yīng)的產(chǎn)權(quán)功能喪失。其首先表現(xiàn)在界定功能的錯(cuò)位。按照《民辦教育促進(jìn)法》的規(guī)定，民辦學(xué)校享有法人財(cái) 6劉凡、劉允斌：《產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)》 [M]湖北人民出版社， 20xxP4— 7 7史秋衡、寧順蘭：《高等學(xué)校產(chǎn)權(quán)分析 [J] 《教育與經(jīng)濟(jì)》 20xx（ 4） P11— 14 11 產(chǎn)權(quán)。投資者、創(chuàng)辦者不享有所有權(quán)。這一界定功能的錯(cuò)位讓 教育投資者的投資熱情急劇降溫，許多人因此望而卻步。最重要的是收益權(quán)的缺失讓產(chǎn)權(quán)的激勵(lì)功能徹底喪失，沒(méi)有產(chǎn)權(quán)的激勵(lì)功能，而僅有可憐的“合理回報(bào)”，投資者的熱情已經(jīng)降低到冰點(diǎn)。 正如德姆塞茨所指出的“產(chǎn)權(quán)是社會(huì)的一個(gè)工具，它的意義來(lái)自這樣一個(gè)事實(shí)：它們能夠幫助一個(gè)人在與他交易中形成一個(gè)合理把握的預(yù)期??誰(shuí)擁有產(chǎn)權(quán)，他人就會(huì)允許他以某種方式行事?！?8當(dāng)我們把財(cái)產(chǎn)理解為“以某種方式行事”，從而獲得預(yù)期的財(cái)產(chǎn)價(jià)值的可能性時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)，財(cái)產(chǎn)和權(quán)利根本就是一回事，為了確認(rèn)這一點(diǎn)，我們只需把德姆塞茨的產(chǎn)權(quán)的定義與通行的權(quán)利 的定義比較一下：在法學(xué)上，所謂權(quán)利，就是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)以某種方式行事的可能性；或者說(shuō)，就是法律對(duì)法律關(guān)系主體作出一定行為的許可和保障。 9從這里可以看出，財(cái)產(chǎn)是權(quán)利的一種。然而，我國(guó) 1997 年頒布的《社會(huì)力量辦學(xué)條例》毫不留情地剝奪了教育投資者的合理預(yù)期。新頒布的《民辦教育促進(jìn)法》也出于某種考慮在剝奪投資人的合理預(yù)期的同時(shí)，給予他們“合理回報(bào)”。這種明顯讓投資人失去預(yù)期收益的法律在實(shí)際生活中不外乎面臨這樣的遭遇：人們要么想方設(shè)法去規(guī)避它，要么不遵守，要么干脆回避它，要么抵制，要么暗中按照自己的規(guī)則操作?? 前面講到了新東方學(xué)校獲取巨額贏利是對(duì)當(dāng)時(shí)《社會(huì)力量辦學(xué)條例》的公開(kāi)抵制，而且這種抵制反而受到了人們的歡迎。這里要說(shuō)明一點(diǎn)是他們這樣做并不是不懂法，也不能證明行為人對(duì)法律的無(wú)知和非理性，而恰恰證明了他們的理性和懂法。因?yàn)樵谥袊?guó)目前的社會(huì)、文化條件下，民辦教育促進(jìn)法的產(chǎn)權(quán)方面很不完善，如果遵守它，投資者要付出更大的成本。自《民辦教育促進(jìn)法》頒布至今，已實(shí)行了一年多，但并沒(méi)有多大成效。由于相關(guān)法律制度的限制，投資者只敢少量投資，而不敢進(jìn)行大規(guī)模投資。國(guó)外資金也還不敢來(lái)投資我國(guó)初等教育、中等教育和高等教育。不僅如此 ，筆者在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)原來(lái)一部分投資民辦教育的公司、企業(yè)、個(gè)人或已經(jīng)停止投資、退位教育領(lǐng)域或轉(zhuǎn)向投資到教育中的后勤部分。另外，我國(guó)有很多民辦學(xué)校借公益之名，行營(yíng)利之實(shí)，多數(shù)民辦學(xué)校的舉辦者、私人或社會(huì)組織通過(guò)干涉學(xué)校管理，任意支配和處理學(xué)校法人財(cái)產(chǎn)，甚至通過(guò)鉆法律空子的手段將利潤(rùn)轉(zhuǎn)走的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。這些現(xiàn)象的普遍存在說(shuō)明了我國(guó)制定的民辦教育方面的法律很難讓絕大多數(shù)人接受，人們只有采用這樣或那樣的方式來(lái)規(guī)避現(xiàn)行的法律。所有這些都引證了著名學(xué)者蘇力的觀點(diǎn)：制定法律必須或易于為人們所接受。否則的話，行為人就可能采取交 易成本更低反對(duì)方式（包括法律規(guī)避）來(lái)運(yùn)作。 10 8 H. Demsetz, Toward a Theory of Property Rights , American Economic Review, Vol57,P347 9趙震江、付子堂：《現(xiàn)代法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社 1999 年版 P66— 67 10蘇力：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)立法的啟示》《中國(guó)法學(xué)》 1996（ 4） 12 這里還需要說(shuō)明一下，在我國(guó)已頒布的《民辦教育促進(jìn)法》中，民辦教育指的是非營(yíng)利性民辦學(xué)校。顯然，營(yíng)利性民辦學(xué)校不在依法的調(diào)整之列，也就是說(shuō)《民辦促進(jìn)法》排斥了營(yíng)利性學(xué)校，這給教育投資者只有一種選擇 —— 只能辦非營(yíng)利性民辦學(xué)校，要營(yíng)利除非辦培訓(xùn)學(xué)校（機(jī)構(gòu)）。其實(shí)質(zhì)就在于該法允許捐贈(zèng)辦學(xué)，“不提倡”實(shí)質(zhì)上就是禁止投資辦學(xué)。但出于現(xiàn)狀的考慮，該法又給了舉辦者的擁有“合理回報(bào)”的權(quán)利。表面上，該法體系完整且合乎情理，其實(shí)是自相矛盾，讓人啼笑皆非，有不倫不類(lèi)之嫌。 五、評(píng)析 “不以營(yíng)利為目的”的原則 談到民辦學(xué)校的產(chǎn)權(quán)問(wèn)題，就不得不談到“不得以營(yíng)利為目的”這樣一個(gè)原則上來(lái)。 1995 年頒布的《教育法》明確規(guī)定：國(guó)家鼓勵(lì)企事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體、其他社會(huì)組織及公民個(gè)人依法舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)。任何組織和個(gè)人不得以營(yíng)利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)。國(guó)務(wù)院于 1997 年頒布的《社會(huì)力量辦學(xué)條例》和現(xiàn)行的《民辦教育促進(jìn)法》都是《教育法》的下位法，因而它們也必須遵守這樣一個(gè)原則，而正是這一原則否定了營(yíng)利性民辦學(xué)校的合法性，剝奪了民辦教育投資者應(yīng)該用有的民辦學(xué)校產(chǎn)權(quán)中的核心權(quán)能 —— 收益權(quán)。由此 可見(jiàn)，該原則對(duì)民辦學(xué)校的產(chǎn)權(quán)問(wèn)題研究與解決意義非常重大。因此，很有必要對(duì)該原則進(jìn)行重新解讀。 筆者根據(jù)對(duì)學(xué)者們達(dá)成的共識(shí)的學(xué)習(xí)及對(duì)《教育法》的研讀，認(rèn)為該原則提出的依據(jù)是這樣一個(gè)命題，即“教育是一項(xiàng)公益性事業(yè)”。立法者的意圖就在于想從辦學(xué)動(dòng)機(jī)上限制那些不顧學(xué)生、家長(zhǎng)利益，為營(yíng)利找出路，為個(gè)人謀私利，或企圖通過(guò)辦教育來(lái)成為暴發(fā)戶(hù)的個(gè)人或單位進(jìn)入教育領(lǐng)域，以免破壞教育事業(yè)的神圣和民辦教育的公益性。（注：這里所指的民辦教育公益性與通常所指的教育公益性是有一定區(qū)別的。） 筆者首先完全贊同立法者們良好的立法意圖，但同 時(shí)對(duì)立法者的立法技術(shù)感到吃驚。筆者認(rèn)為這樣的規(guī)定不應(yīng)寫(xiě)進(jìn)法律。因?yàn)檫@個(gè)規(guī)定本身具有嚴(yán)重缺陷，具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： 法律是通過(guò)限制人的行為而不是通過(guò)限制人的思想、動(dòng)機(jī)來(lái)防止或阻止他人、集體、社會(huì)的人身或利益造成損害。思想、動(dòng)機(jī)的問(wèn)題是無(wú)法用法律來(lái)規(guī)范的，而應(yīng)通過(guò)思想教育和宣傳的方式加以解決。筆者建議立法者效仿《民法通則》，用類(lèi)似于誠(chéng)實(shí)信用的原則來(lái)代替這一原則，或者通過(guò)具體法律條文來(lái)限制擁有這一動(dòng)機(jī)的人將其不良動(dòng)機(jī)付諸于行動(dòng)。 《教育法》的這一規(guī)定本身說(shuō)明這樣一個(gè)觀點(diǎn)，或者至少讓人產(chǎn)生這樣的 13 理解：教 育的公益性與營(yíng)利性是對(duì)立的、矛盾的，它們是非此即彼的關(guān)系。持這種認(rèn)識(shí)、理解的人在教育界、立法界大有人在，力量非常強(qiáng)大?！渡鐣?huì)力量辦學(xué)條例》、《民辦教育促進(jìn)法》的相繼出臺(tái)，就是他們強(qiáng)大的最好證明。在他們看來(lái)，學(xué)校無(wú)論是公辦學(xué)校還是民辦學(xué)校都不能營(yíng)利。營(yíng)利就是破壞教育事業(yè)的公益性。按照這樣的邏輯，新東方學(xué)校是中國(guó)目前破壞教育公益性的元兇，為何不加以取締，反而任其發(fā)展？現(xiàn)在該校在全國(guó)已有十二所分校。事實(shí)上，公益性與營(yíng)利性并不是非此即彼的對(duì)立概念。公共交通事業(yè)、文化藝術(shù)事業(yè)、醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)都是第三部門(mén)的公益性，也都可 以而且必須營(yíng)利。不營(yíng)利的話，公益性反而難以發(fā)揮顯現(xiàn)。這里還需要說(shuō)明的是對(duì)公辦教育的營(yíng)利應(yīng)該給予更多的限制。 現(xiàn)行法律規(guī)定了不以營(yíng)利為手段，限制了動(dòng)機(jī)而沒(méi)有規(guī)定不以營(yíng)利為手段。事實(shí)上，辦學(xué)早就在營(yíng)利，民辦學(xué)校在營(yíng)利，公辦學(xué)校也在營(yíng)利，而且贏利很多。不過(guò)在公辦學(xué)校不叫“營(yíng)利”而叫“創(chuàng)收”。公辦學(xué)校之所以要?jiǎng)?chuàng)收，就是因?yàn)閯?chuàng)收才能更好地辦公辦學(xué)?！，F(xiàn)在國(guó)家對(duì)公辦學(xué)校經(jīng)費(fèi)的投入不過(guò) 63%，還有 37%的經(jīng)費(fèi)是通過(guò)其他各個(gè)渠道籌集起來(lái)的。 11為了更好地辦學(xué)，公辦學(xué)校必須創(chuàng)收，建立二級(jí)學(xué)院就是創(chuàng)收的好辦法。創(chuàng)收可以更好地 辦公辦學(xué)校，同樣的道理，要辦好民辦學(xué)校就需要營(yíng)利。公益是目的，營(yíng)利是手段，營(yíng)利這一手段能使民辦學(xué)校的辦學(xué)經(jīng)費(fèi)更加充足，從而讓民辦學(xué)校辦得更好，讓民辦教育的公益性發(fā)揮到最佳。 法律規(guī)定的“不以營(yíng)利為目的”這一原則存在歧義，在實(shí)踐中難以斷定。試想，營(yíng)利性民辦學(xué)校的創(chuàng)辦就是本著營(yíng)利的目的，拼命提高教育質(zhì)量，改善管理，提供優(yōu)質(zhì)教育服務(wù)，為國(guó)家造就了大批優(yōu)秀人才并由此而獲得巨額利潤(rùn)。在這種情況下，一是國(guó)家不會(huì)憑借此項(xiàng)法律去追究他們，反而還會(huì)表彰他們。筆者在調(diào)查過(guò)程中，顏校長(zhǎng)告訴我他隔壁的振華學(xué)校是由一個(gè)退休老校長(zhǎng) 舉辦的打工子弟學(xué)校，每年都能賺幾十萬(wàn)人民幣，而且筆者還看見(jiàn)他獲得政府獎(jiǎng)勵(lì)給他的一萬(wàn)元的宣傳橫幅。二是即使當(dāng)?shù)卣承┕ぷ魅藛T因出于某些利益考慮，想運(yùn)用法律的該規(guī)定為難這所學(xué)校。但我堅(jiān)信這所學(xué)校的辦學(xué)者肯定不會(huì)承認(rèn)自己是出于營(yíng)利的目的去辦學(xué)，相反他們會(huì)理直氣壯地說(shuō)：他和他的團(tuán)隊(duì)是本著振興中華，為國(guó)家培養(yǎng)優(yōu)秀之才這樣崇高的目標(biāo)來(lái)辦學(xué)的，正是因?yàn)樗麄冇姓_的辦學(xué)動(dòng)機(jī)，明確的辦學(xué)目的才取得這么大的成績(jī)。 在現(xiàn)實(shí)中該原則既沒(méi)有阻止民辦學(xué)校營(yíng)利，也沒(méi)有有效防止辦學(xué)者獲得豐厚的回報(bào)或贏利。有數(shù)據(jù)顯示， 20xx 年，即使 受到“非典”的影響，新東方的收 11潘懋元：《關(guān)于民辦高等教育發(fā)展的問(wèn)題：資本市場(chǎng)、質(zhì)量評(píng)估與就業(yè)現(xiàn)狀》 [J]《民辦教育研究》 20xx（ 4）P1— 4 14 入依然高達(dá) 億人民幣，今年預(yù)計(jì)將達(dá)到 7 億人民幣。 12在 20xx 年，俞敏洪將總股權(quán)的 6%贈(zèng)與胡敏。依據(jù) 20xx 年初想與新東方合作的公司的開(kāi)價(jià)， 6%的股權(quán)價(jià)值 20xx 萬(wàn)元以上。由此可知，新東方的辦學(xué)者及股東們獲得的回報(bào)是何等的豐厚。13總之，長(zhǎng)期以來(lái)，民辦教育一直在一種曖昧的政策環(huán)境中發(fā)展。一方面“不得以營(yíng)利為目的的橫亙?cè)谇啊?；另一方面，民辦學(xué)校的營(yíng)利色彩愈加濃厚也是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。不少投資者利用政策的模糊性，通過(guò)各種方式取得學(xué)校的舉辦權(quán)或經(jīng)營(yíng)權(quán)成功地實(shí)現(xiàn)了對(duì)學(xué)校的控制，以各種方式 獲得回報(bào)。 14 六、兩組矛盾構(gòu)成的制度缺陷 我國(guó)的國(guó)情決定了我國(guó)要大力發(fā)展?fàn)I利性民辦學(xué)校。我國(guó)的國(guó)情和現(xiàn)實(shí)的教育環(huán)境無(wú)力僅僅依靠國(guó)家和非營(yíng)利性民辦教育來(lái)?yè)纹鹞覈?guó)的教育大廈。我國(guó)受教育的人數(shù)在目前看來(lái)屬于一個(gè)繼續(xù)膨脹的時(shí)期，特別是國(guó)家要求不斷提高人口素質(zhì)的大背景下，完成公民受教育的任務(wù)十分艱巨。目前，我國(guó)在校生超過(guò) 億人，占世界教育在校生人數(shù)的 25%；我國(guó)人均教育經(jīng)費(fèi)為 40 元人民幣，僅為發(fā)達(dá)國(guó)家人均教育經(jīng)費(fèi)的 %，年度教育經(jīng)費(fèi)約 2500 億人民幣，是世界年度教育經(jīng)費(fèi)的%。也就是說(shuō)，我們是用世界 1 .5%的教育經(jīng)費(fèi)支撐世界 25%的受教育人群。 15國(guó)家教育經(jīng)費(fèi)的嚴(yán)重不足，是制約當(dāng)前教育發(fā)展的重大障礙。而民辦教育的興起為解決教育經(jīng)費(fèi)的嚴(yán)重不足提供了一個(gè)新的思路和出路。因此，僅僅靠國(guó)家一己之力很難完成對(duì)公民進(jìn)行教育的認(rèn)為。這樣，國(guó)家的教育不得不求助于社會(huì)力量辦學(xué)，也就是民辦教育。而能完成對(duì)教育進(jìn)行無(wú)償援助的企業(yè)，在國(guó)內(nèi)確實(shí)是少之又少。除此之外，中國(guó)也沒(méi)有像國(guó)外那種大規(guī)模的基金會(huì)，因此，在中國(guó)完全施行民辦教育不允許營(yíng)利是不可能的，也是不現(xiàn)實(shí)的。假如強(qiáng)制性規(guī)定教育不具有營(yíng)利性，那只能阻礙教育的進(jìn)一步發(fā)展，或者 出現(xiàn)另一種結(jié)果，就是利潤(rùn)的 轉(zhuǎn)嫁，通過(guò)其他的方式流入投資者的口袋。 16除此之外，還有兩個(gè)原因：一是投資者的需要。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，一切活動(dòng)都必須考慮到個(gè)人利益，教育活動(dòng)也是如此。誠(chéng)然，中國(guó)不會(huì)為教育投資而不計(jì)回報(bào)的社會(huì)組織和個(gè)人，但是，大部分投資教育、興辦民辦學(xué)校的人還是考慮到教育是值得投資的、可以帶來(lái)回報(bào)的行業(yè)。根據(jù)全國(guó)人大教科文衛(wèi)委員會(huì)教育室 1998 年對(duì)全國(guó) 20 個(gè)省 82 所民辦學(xué)校的調(diào)查顯示，舉辦者對(duì)學(xué)校投入資金的性質(zhì)的理解不盡相同。有 70 所學(xué)?；卮鹆诉@個(gè)問(wèn) 12龐瑞鋒：《南方周末》 20xx 年 11 月 11 日 C17 13盧躍剛：《東方馬車(chē)：從北大到新東方的傳奇》 20xx 年版 [M]光明日?qǐng)?bào)出版社 P377 14郭秀紅：《民辦教育的規(guī)范和發(fā)展 [J]《理論學(xué)習(xí)》 20xx 年（ 7） P60 15全國(guó)人大教科文衛(wèi)委員會(huì)教育室等，《民辦教育研究與立法探索》 [M]廣東高等教育出版社， 20xxP54 16郭秀紅：《民辦教育的規(guī)范和發(fā)展》 [J]《理論學(xué)習(xí)》 20xx 年（ 7） P60 15 題，其中，借貸占被調(diào)查數(shù)的 23%，投資占被調(diào)查數(shù)的 %，即投資性質(zhì)的兩項(xiàng)合計(jì)占被調(diào)查數(shù)的 %。在被問(wèn)及投資者所希望的經(jīng)濟(jì)回報(bào)度時(shí)，有 45 所學(xué)校作了回答，結(jié)果是，認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)按銀行貸款利息的回報(bào)的學(xué)校占 %，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)高于銀行貸款利息數(shù)占 40%。 17可見(jiàn)，希望不低于銀行貸款利息率的占 %，取得投資回報(bào)即資本應(yīng)有的收益權(quán)是廣大投資者的共同心聲。因此，“不允許營(yíng)利”在很大程度上打消了許多企業(yè)和個(gè)人投資教育的積極性。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，不利于教育的發(fā)展?！倍羌议L(zhǎng)和學(xué)生對(duì)教育機(jī)會(huì)的渴求。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和物質(zhì)生活的富裕使人們對(duì)精神生活的要求也在不斷提高。在子女受 教育的問(wèn)題上，受中國(guó)幾千年來(lái)的傳統(tǒng)思想的影響，許多家長(zhǎng)不惜一切代價(jià)為子女創(chuàng)造更好的教育條件。因此，各種貴族學(xué)校和培訓(xùn)班就因此而產(chǎn)生了。而且一些為學(xué)生提供良好教育的私立學(xué)校也成為學(xué)生、家長(zhǎng)的新寵。所有這一切都為營(yíng)利性學(xué)校的發(fā)展提供了很好的市場(chǎng)潛力。 從上面的分析可以看出，僅靠我國(guó)現(xiàn)有的公辦學(xué)校和非營(yíng)利性民辦學(xué)校是我們無(wú)法“窮國(guó)辦大教育”這個(gè)難題。一方面，我國(guó)的國(guó)情已決定了我們必須大力發(fā)展?fàn)I利性民辦學(xué)?！，F(xiàn)實(shí)顯得尤為迫切。追求個(gè)性化、追求更有特色、更高質(zhì)量的教育服務(wù)必將催生更多優(yōu)質(zhì)的營(yíng)利性民辦學(xué)校的出現(xiàn)和發(fā)展。 每年去新東方接受培訓(xùn)的人需要提前幾個(gè)月報(bào)名，排隊(duì)。另一方面，我國(guó)現(xiàn)行的法律制度又阻礙了營(yíng)利性民辦學(xué)校的產(chǎn)生和發(fā)展。主要體現(xiàn)在產(chǎn)權(quán)的殘缺讓許多教育投資者望洋興嘆。這已經(jīng)形成悖論。還有，一些是現(xiàn)有的教育體制無(wú)法讓更多的公民實(shí)現(xiàn)憲法賦予他們的受教育權(quán)和國(guó)家大力提倡發(fā)展教育事業(yè)。一邊又是制度法律限制了充滿(mǎn)生機(jī)活力的營(yíng)利性民辦學(xué)校的發(fā)展。這又構(gòu)成一對(duì)矛盾?，F(xiàn)在無(wú)論是辦學(xué)者還是政府都處于兩難選擇的尷尬境界。按照中國(guó)《教育法》的規(guī)定限制營(yíng)利性民辦學(xué)校的發(fā)展又間接地違背了憲法，而大力發(fā)展?fàn)I利性民辦學(xué)校又直接違背了現(xiàn)行的《教 育法》。在現(xiàn)實(shí)中，只有少數(shù)勇敢者利用了這種兩難選擇。他們有的很壯烈，因?yàn)檎母深A(yù)；有的很輝煌，因?yàn)檎哪J(rèn)。 而這兩組矛盾凸顯了我們現(xiàn)行法律存在嚴(yán)重缺陷。這種缺陷我們姑且叫它制度缺陷。這種制度缺陷嚴(yán)重影響了中國(guó)民辦教育的發(fā)展。我