【文章內容簡介】 費大量的時間、精力，尤其還要花費不菲的訴訟費用，這些都會讓貧寒的打工學子“望而卻步”。因此，從長遠來看，應盡快制定專門的法律、法規(guī)或修改現行的《勞動法》、《勞動合同法》、《工傷保險條例》等相關內容，填補大學生實習、就業(yè)的法律維權空白。比如，通過立法明確規(guī)定即將畢業(yè)的大學生已基本完成學業(yè)，系適格的勞動關系主體，與用人單位簽訂的勞動合同合法有效；大學生實習期間發(fā)生工傷事故，參照在職職工事故處理辦法處理，等等。勞動法視野下的大學生勤工助學述及《勞動合同法》對大學生勤工助學的法律保護時，一個不容回避的前置性問題是：大學生勤工助學是否屬于《勞動合同法》的調整范圍？怎樣對該問題進行解答呢？根據凱氏的法律規(guī)范理論，由法律規(guī)范所調整的人的行為是由兩種因素構成的：屬人因素和屬事因素，即必須要作或不作某件事情的人，以及必須要作或不作的事。法律規(guī)范在決定作為法律條件或法律后果的人的行為時，就決定了這兩個因素。具體到大學生勤工助學是否屬于《勞動合同法》的調整范圍的問題，即為哪些人和哪些事可以納入《勞動合同法》的調整范疇。前者表現為對大學生是否屬于勞動法意義上的勞動者的判斷；后者表現為對勤工助學學生與雇主的關系是否屬于勞動關系的判斷。公民成為勞動者必須具備法定的前提條件，在法學上統(tǒng)稱為勞動者資格（或稱主體資格），由勞動權利能力和勞動行為能力共同決定，而大學生早已具備了這兩方面的能力。我國《勞動法》第三條規(guī)定：“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權利、接受職業(yè)技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規(guī)定的其他勞動權利”。我國勞動法規(guī)定，16 周歲以上的公民具備勞動權利能力，所以只要年滿16 周歲的大學生都具有勞動權利能力。另一方面，決定一個自然人是否有勞動行為能力的因素有：健康因素、智力因素以及行為自由。對大學生有無勞動行為能力的判斷主要焦點是最后一個因素。很多學者主要基于大學生的身份是學生，其主要任務是學習，應當服從學校的教學安排及管理，認為大學生的行為自由受到限制，因此不具備勞動行為能力，不能成為勞動者。但是，學習之余屬于學生可以自由支配的時間仍然不少，特別是每年的寒暑假至少有3個月。而且隨著科技的發(fā)展，有些工作時間可以自由安排，工作的方式也很自由，如IT行業(yè)的軟件設計、外語翻譯無需到用人單位報到，在寢室、家里就可以完成，大學生完全有行為自由。對于勤工助學學生與雇主之間是否屬于勞動關系，理論和實務界存在兩類截然相反的認識：“否定說”和“嚴格保護說”?！胺穸ㄕf”主要基于對勞動部文件的規(guī)定認為大學生的身份是學生，不能與用人單位形成勞動關系，不受勞動法調整。“嚴格保護說”則認為勤工助學學生與雇主可以形成勞動關系，且基于民法規(guī)范對大學生勤工助學保障不力，而認為“立法上應把兼職大學生列入《勞動法》保護范圍”。筆者以為，這兩種觀點都存在認識上的誤區(qū)。1995 年頒發(fā)的《關于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）認為，大學生不能與用人單位形成勞動關系，從而長期拒絕為大學生提供勞動法上的保護，是有失偏頗的?！熬蜆I(yè)”和“勞動關系”不是同時發(fā)生的法律概念，就業(yè)一定有勞動關系存在，但勞動關系存在未必就是就業(yè)。因為只要公民為用人單位有償提供勞動就存在一個勞動關系的法律問題，也就是說，“勞動關系”可以先于“就業(yè)”產生。同時，《勞動合同法》第十條重新規(guī)定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同?！苯Y合第七條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系?！笨梢钥闯觯萌藛挝慌c大學生是否建立了勞動關系的基本法律事實是用工。與“否定說”相左的是，持“嚴格保護說”的學者認為勤工助學學生與雇主可以形成勞動關系，立法上應把兼職大學生列入《勞動法》保護范圍。相較于“否定說”，這種觀點沒有正確認識勞動合同和雇傭合同的關系。雇傭合同與勞動合同之間的區(qū)別主要有：兩者受國家干預的程度不同；兩者的歷史不同；合同訂立的主體不同；雇傭人主體不同；合同糾紛的處理方式不同。實踐中，對區(qū)分兩者有意義的主要是“合同訂立的主體不同”，特別是其中雇傭人的不同。根據我國《勞動合同法》第2 條的規(guī)定，勞動合同的雇傭人為用人單位；而雇傭合同與之不同，法律對合同主體沒有特別限制，自然人、法人、合伙都可以作為雇傭人。據以上分析，“立法上應把兼職大學生列入《勞動法》保護范圍”的觀點，實際上忽視了大學生勤工助學活動形式的多樣性，對雇傭關系與勞動關系不加區(qū)分。該觀點也過分執(zhí)著于“大學生”的這個身份，忽視了成文法的抽象性的要求。應該看到，雇傭合同與勞動合同之間有很多的重疊部分，這部分適用勞動法的特別規(guī)定。但雇傭合同中還有不屬于勞動合同的純粹的雇傭合同，如個人的、短期的、臨時的雇工需要，因此勞動合同并不能完全取代雇傭合同，大學生勤工助學如果屬于純粹的雇傭合同則應適用民法或合同法。當務之急是在民法中寫入雇傭合同，把勞動法中沒有規(guī)定的雇傭方式在其中加以規(guī)范，彌補法律漏洞。套用一句格言來說明，就是：“上帝的歸上帝，愷撒的歸愷撒”。如果問題實在迫切，由地方政府專項規(guī)定來保護倒是可行的做法。大學生勤工儉學與勞動法適用摘要 新勞動合同法的適用,使我們有了新的視角重新審視大學生勤工儉學與勞動法適用之間的關系。大學生勤工儉學適用勞動法符合勞動法弱者保護的立法宗旨,符合現行法律的相關規(guī)定,有利于和諧勞動關系的建立。同時,大學生作為成年人,理應通過勞動實現自我供給,因而更加需要勞動合同法的特別保護。關鍵詞 大學生 勤工儉學 勞動法一、問題的提出目前,大學生校外打工、勤工儉學的現象在各高校均很普遍。與此同時,大學生勤工儉學過程中與用人單位、雇傭方之間的糾紛也日漸增多。與其他勞動合同糾紛有所不同的是:大學生作為勞動者的法律地位始終受到質疑,甚至出現肯德基、麥當勞等洋快餐企業(yè)公然否認大學生勞動者身份,對其合法權益不予理睬等事件。其他現象如大學生被用人單位任意扣減報酬。用人單位利用大學生求職心切,強行索取各種不合理費用。乃至各種中介的欺騙行為也屢見報端。究其原因,一般認為有以下四個方面:(1)相關立法不夠完善。1995 年勞動部出臺的《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》(以下簡稱95《意見》)第12 條規(guī)定:在校生利用業(yè)余時間勤工儉學,不視為就業(yè),未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同。作為特別法,《意見》專門否認了大學生的勞動者地位,使得大學生勤工儉學不能適用勞動法,而新的《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)對此也沒做明確規(guī)定。(2)大學生法律意識及維權意識不強。大學生在勤工儉學過程中,很少有意識要簽訂合同,就算簽訂合同,基本對合同內容也無法提出保護己方權利的有力條款。調查顯示:一旦出現糾紛,權益受到侵害后采取司法救濟的只占18 %[ 1 ]。另據中國質量萬里行促進會的一項調查,大學生維權比例只占10 %[2 ]。(3)公權部門缺位導致保護缺失。與勞動維權相關的公權部門主要包括勞動部門和工商部門。勞動部門的職能局限在保護、調整正式用工關系中的勞動者身上,缺乏足夠的精力對大學生勤工儉學權益加以保護。而工商部門的職權則有其自身的局限性,工商部門自身的法定職能并不涉及對大學生勞動糾紛的解決。工商部門對勞動用工的管理主要體現在注冊登記、營業(yè)執(zhí)照的辦理、違法經營內容的查處上,與大學生的權益維護沒有太大的相關性。(4)高校相關就業(yè)指導120部門缺乏適當的指導與幫助。目前,各高校一般都設有就業(yè)指導部門和學生權益維護部門。前者基本上是為畢業(yè)生服務的機構,而后者則為學生校內自治組織,很難在學生與用人單位的糾紛中起到實質性作用。二、大學生勤工儉學行為分類及適用勞動法之法律依據為了在法律上厘清大學生勤工儉學行為到底能否適用勞動合同法,有必要首先搞清常見的大學生勤工儉學行為有哪些類別。由于大學生勤工儉學主要為課外兼職,時間有限及經驗缺乏使其常常局限為幾種:家教、產品促銷、餐飲服務、散發(fā)廣告宣傳單等。以上行為從法律關系的角度基本可以分為兩類:(1)介于大學生與雇主個人之間的法律關系。主要表現為家教,大學生受雇于自然人雇主,以提供一定的智力勞動為內容而與雇主之間發(fā)生的法律關系。這種法律關系一般認為不屬于受勞動法調整的勞動關系,而是屬于合同法調整的雇傭合同關系。(2)介于大學生與用人單位之間的法律關系。如前文所述之散發(fā)廣告宣傳單、產品促銷等。在這種法律關系中,一方為大學生,另一方為單位而非自然人。一般認為其合乎勞動合同法關于勞動關系的相關表述,因而屬于勞動法調整的勞動合同關系。關于大學生勤工儉學適用勞動法之法律依據問題,我們認為:(一)《勞動合同法》并未排除適用大學生勤工儉學行為 《勞動合同法》第二條規(guī)定:中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱為用人單位)與勞動者建立勞動關系,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,適用本法。該條可以被理解為關于訂立勞動關系的主體的規(guī)定。結合第二款之規(guī)定:“國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,依照本法執(zhí)行?！笨梢钥闯觥? 勞動合同法》并沒有限制大學生的勞動關系主體身份。《勞動合同法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)中也無相關禁止性規(guī)定。勞動法理論上一般認為,適格勞動者應當符合四個標準,即年齡標準、體力標準、智力標準、行為自由標準[3 ]。大學生勞動者無論提供家教服務還是促銷服務均符合這里的四項標準,理應具備勞動法主體資格。《勞動合同法》第三節(jié)關于非全日制用工之規(guī)定,解決了大學生勤工儉學適用勞動法之類別對接上的困境。非全日制用工,是指以小時計酬為主,勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4 小時,每周工作時間累計不超過24 小時的用工形式。第六十九條規(guī)定:非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議。從事非全日制用工的勞動者可以與 一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同。但是,后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。第七十一條規(guī)定:非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工,用人單位不向勞動者支付經濟補償。從上述兩條規(guī)定來看,大學生勤工儉學的性質是非全日制用工,實踐中大學生雙重法律關系的建立也有了法律依據。大學生可以與多家用工單位簽訂勞動合同,即建立雙重或多重勞動關系,并且雙方在勞動關系存續(xù)期間可隨時解除勞動合同。拿上述幾種勤工儉學的典型行為即家教、產品促銷、餐飲服務、散發(fā)廣告宣傳單等來分析,均可能存在多重勞動關系并存在隨時終止用工之現象,其與法律之規(guī)定恰好對接。(二)勞動部95《意見》并未否認大學生勞動者身份勞動部95《意見》規(guī)定:在校生利用業(yè)余時間勤工儉學,不視為就業(yè),未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同。首先,其出臺有特定之背景。1995 年前后,國家關于大學生勤工儉學的態(tài)度是保護學生的就業(yè)權。當時大學生勤工儉學的情況開始出現。該條文重點在強調“不視為就業(yè)”。因為當時的大學生仍由國家包分配,如果把這種打工視為就業(yè)的話,學校就無需為學生分配工作了,實際上就會造成對勤工儉學者就業(yè)權利的不公。勞動部的這個意見有明確的立法取向,就是要保護勞動者的利益。對大學生的這種規(guī)定不是要限制和損害大學生的合法權益,而是旨在保護大學生的合法權益。其次“, 可以不簽訂勞動合同”,這是一個選擇性條款,可以不簽,也可以簽。如果大學生不是勞動主體,怎么還能簽訂勞動合同呢? 因此,有學者指出該條款不僅不能證明大學生是沒有勞動者主體資格的,而且恰恰證明了大學生是有勞動者主體資格的。法律關系的主體資格是法律授權產生的,不能因為人的選擇而改變。資格要么有,要么就沒有。最后,同是該部法律,95《意見》明確規(guī)定了幾種不適用勞動法的主體,第一種是國家公務員。第二種是參照國家公務員制度的工作人員,即指事業(yè)單位工作人員。第三種是農村勞動者。第四種是現役軍人。第五種是家庭保姆。這五類人員根據95《意見》第4 條之規(guī)定,被嚴格限定為不受《勞動法》規(guī)范,而在校大學生并未被包含在內。隨后在2003 年的時候,勞動部又給各省、自治區(qū)、直轄市頒發(fā)了《關于非全日制用工若干問題的意見》,該意見規(guī)定:“非全日制用工是指以小時計酬、勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過5 小時,累計每周工作時間不超過30 小時的用工形式?！眲趧硬康拇隧椧?guī)定,也只是提到“勞動者”,而并沒有進行區(qū)分,沒有將大學生兼職排除在外,就是說凡是在用人單位平均每日工作不超過5 小時累計的,都屬于《關于非全日制用工若干問題的意見》之適用范圍。既然憲法規(guī)定我國公民有勞動的權利,下位法未作排除性規(guī)定即應視為對勞動者勞動權利的肯定。(三)大學生勤工儉學適用勞動法符合勞動法立法之宗旨《勞動合同法》開宗明義,第一條規(guī)定:為了完善勞動合同制度,明確勞動合同雙方當事人的權利和義務,保護勞動者的合法權益,構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系,制定本法。一言蔽之,其立法宗旨乃在于“構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系”。實踐中將大學生勤工儉學行為排除在勞動法適用范圍之外,恰恰有違和諧勞動關系的建立。大學生和用人單位的用工關系中,學生一方明顯處于弱勢地位,將大學生納入勞動法的調整范圍,符合一般法理關于保護弱者的基本原則。把大學生納入勞動法的調整范圍,賦予兼職大學生簽訂勞動合同的權利,對違反勞動合同的雙方當事人之法律責任具體化,并規(guī)定雙方的救濟途徑和程序有以下三方面的作用:第一,事前減少用人單位對大學生侵權的可能性。一旦兼職大學生屬于勞動法的調整范圍,相應地大學生就有和用人單位簽訂勞動合同的權利。勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協(xié)議。依法訂立的勞動合同具有法律效力,因此會給合同雙方當事人特別是給用人單位一種威懾力,從而有利于減少侵犯大學生勞動者合法權益行為的發(fā)生。第二,可為大學生提供更為便捷的救濟途徑。和司法救濟相比,勞動仲裁在解決勞動糾紛方面具有快速、經濟等特點。一旦用人單位發(fā)生拖欠、克扣工資等侵權行為,大學生可以向當地的勞動仲裁委員會申請仲裁,而不至于被勞動仲裁委員會以大學生勤工儉學不屬于勞動法的調整范圍加以拒絕。第三,有利于相關部門對保護大學生勞動權益的重視。作為處理勞動糾紛的勞動監(jiān)察部門和勞動仲裁委員會,由于大學生的勞動侵權糾紛成為其工作范圍以內的事情,