【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會(huì)見和通信。辯護(hù)律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實(shí)的材料，可以同在押的被告人會(huì)見和通信。三：關(guān)于律師調(diào)查取證權(quán)沖突點(diǎn)：直接沖突：律師法規(guī)定，律師調(diào)查取證，無需任何批準(zhǔn)，只要“憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或者個(gè)人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況?！倍淘V法規(guī)定：律師對(duì)于證人和相關(guān)單位，必須“經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意”。而律師對(duì)被害人等取證，則必須“經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。”隱含沖突：律師法對(duì)于律師受委托以后的取證沒有作階段限制，也就是說，律師接受犯罪嫌疑人委托以后，即可開展調(diào)查取證工作，橫跨偵查、起訴和審判三階段。而刑訴法對(duì)律師調(diào)查取證，則明確限制在受理審查起訴以后。在偵查階段，律師只有“提供法律咨詢、代理申訴、控告、申請(qǐng)取保候?qū)彽葯?quán)利。而沒有調(diào)查取證權(quán)”附錄相關(guān)法條：律師法第三十五條受委托的律師根據(jù)案情的需要，可以申請(qǐng)人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)或者申請(qǐng)人民法院通知證人出庭作證。律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或者個(gè)人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況。刑事訴訟法第三十七條辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請(qǐng)人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請(qǐng)人民法院通知證人出庭作證。辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。第九十六條犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請(qǐng)的律師可以為其申請(qǐng)取保候?qū)?。涉及?guó)家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請(qǐng)律師，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。受委托的律師有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件情況。律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場(chǎng)。涉及國(guó)家秘密的案件，律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。九、刑法第306條：辯護(hù)人偽證罪 存廢之爭(zhēng) 李莊案之前，多數(shù)人并不知道306條款為何物，但在刑事司法界，這是耳熟能詳?shù)囊惶幭葳?。?06條款“收拾”的李莊，實(shí)際與十幾年前發(fā)生的多宗案件多有類似。1998年6月，黑龍江律師許玉峰領(lǐng)刑八個(gè)月。他為一宗盜竊案當(dāng)事人辯護(hù)，結(jié)果被告的口供前后不一，多次反復(fù)，當(dāng)事人在再三追問下供說是律師教的，于是許玉峰被剛出爐的306條款究責(zé)，證據(jù)只有一項(xiàng)——犯罪嫌疑人的證言。經(jīng)兩審程序，許玉峰律師仍然沒有脫出法網(wǎng)。許玉峰案只是一斑?！敦?cái)經(jīng)》記者從全國(guó)律師協(xié)會(huì)得到一份并不完整的統(tǒng)計(jì)，其中收錄了自306條實(shí)施以來的107個(gè)律師案例?！袄钋f應(yīng)該是第108個(gè)?！比珖?guó)律師協(xié)會(huì)副秘書長(zhǎng)里紅說。這份不完全的統(tǒng)計(jì)顯示，共有32名律師最終被判有罪，超過60%的案件在審判前獲得“解決”。幾起不了了之的案件中，有的理由是“公安找不到人”?！?06條款已經(jīng)成為了辦案機(jī)關(guān)最得心應(yīng)手的武器，斗不過你，就趕走你!趕不走你，就收拾你!”北京一位律師如此評(píng)價(jià)306條款被濫用的狀況。第306條第一次出現(xiàn)在1997年10月實(shí)施的《刑法》中，并沿用至今。該版草案研討期間，曾專門征集司法部、中國(guó)法學(xué)會(huì)等單位的意見。當(dāng)時(shí)的焦點(diǎn)在于該條涉嫌“歧視”——每個(gè)人都有“資格”觸犯?jìng)巫C罪，為什么偏偏要給律師單獨(dú)來一條呢?“這是職業(yè)的歧視，甚至是成為了檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法活動(dòng)的報(bào)復(fù)?！币幻c會(huì)者說。第306條之后的第307條，規(guī)定的就是一般主體的偽證罪，當(dāng)時(shí)有人質(zhì)疑，“為何不能把兩條合并，把律師看成是公民中的一員”。在當(dāng)時(shí)的一次司法部領(lǐng)導(dǎo)參與的研討會(huì)上，時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)王漢斌稱這個(gè)條文不容討論，爭(zhēng)議之聲被叫停，關(guān)于這一條款的反對(duì)意見最終沒有得到采納。此后13年間，每年的全國(guó)“兩會(huì)”上都有人大代表遞交提案，要求修改或者廢除第306條，理由也很多，如涉嫌行業(yè)歧視?！耙T”一詞太模糊，導(dǎo)致隨意適用。與國(guó)際通行的律師司法豁免精神不符等，甚至有不少人直接使用“惡法”一詞對(duì)其定性。歷年來的提案只有一次得到回復(fù)，且無實(shí)質(zhì)性結(jié)果，只是將提案內(nèi)容納入到了相關(guān)的法律修正研究工作之中。律師觸線第306條的事件每年都有，由此發(fā)生的爭(zhēng)議總是借勢(shì)而起。但因附帶了群體之爭(zhēng)、行業(yè)之爭(zhēng)的灰暗色彩，爭(zhēng)議的核心價(jià)值反被淹沒。而實(shí)際上，隨著司法實(shí)踐的逐漸展開，越來越多的律師發(fā)現(xiàn)，《律師法》與《刑事訴訟法》等法律之間的沖突不解決，刑事辯護(hù)律師的生存空間就仍然比較狹窄。兩法之間存在的會(huì)見難、閱卷難、取證難“三大沖突”，再次導(dǎo)致律師參與刑事辯護(hù)的比例逐年下降。首先，《律師法》規(guī)定，律師會(huì)見嫌疑人時(shí)不被監(jiān)聽。但《刑事訴訟法》規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場(chǎng)，其結(jié)果就是，公安機(jī)關(guān)派不派警察在場(chǎng)都不違法，也可以說都違法。其次，《刑事訴訟法》規(guī)定辯護(hù)律師只能查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料。而《律師法》規(guī)定，辯護(hù)律師除了有上述權(quán)利，還有權(quán)查閱、摘抄、復(fù)制實(shí)質(zhì)性的案卷材料，比如證人證言、被告人的供述等。第三，《刑事訴訟法》規(guī)定，辯護(hù)律師自檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，才可以調(diào)查取證。而《律師法》則規(guī)定，律師從偵查階段開始就可以自行調(diào)查，比《刑事訴訟法》規(guī)定的時(shí)間大大提前。司法實(shí)踐中，律師何時(shí)可以取證完全受制于偵查機(jī)關(guān)。原以為《律師法》可以保障自己的相關(guān)權(quán)益，降低代理風(fēng)險(xiǎn)，結(jié)果并不如人愿。律師們很快就發(fā)現(xiàn)，如果把這些立法沖突和刑法第306條結(jié)合起來看，問題就遠(yuǎn)遠(yuǎn)比“難于工作”嚴(yán)重得多。事實(shí)上，從提出立法建議直到新的《律師法》通過，司法部門以及律師界也一直寄希望于通過《律師法》來淡化《刑法》第306條的影響力。很多人認(rèn)為，“律師會(huì)見當(dāng)事人時(shí)不被監(jiān)聽”的規(guī)定就是沖著第306條去的。但在司法實(shí)踐中，公安、檢察機(jī)關(guān)并不待見《律師法》。有些人認(rèn)為那是部門法，與己無關(guān)，有些人認(rèn)為它是《刑事訴訟法》的下位法，不構(gòu)成對(duì)抗。他們更愿意依據(jù)《刑事訴訟法》來對(duì)待刑事案件。2008年8月初，全國(guó)人大常委會(huì)法工委在答復(fù)政協(xié)委員的提案中指出：“新修訂的《律師法》總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)《刑事訴訟法》有關(guān)律師在刑事訴訟中執(zhí)業(yè)權(quán)利的有些具體問題作了補(bǔ)充完善，實(shí)際上是以新的法律規(guī)定修改了《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，對(duì)此應(yīng)按修訂后的《律師法》的規(guī)定執(zhí)行?！边@份回復(fù)在司法實(shí)踐中發(fā)揮了一定的影響力，此后發(fā)生的律師觸犯第306條的案件中，已經(jīng)很少有辦案機(jī)關(guān)敢拿出監(jiān)聽錄音和筆錄作為證據(jù)。但第306條的威力依然不減當(dāng)年。不用監(jiān)聽作為證據(jù)，但辦案人員依然在監(jiān)聽，當(dāng)事人翻供仍然被經(jīng)常性地看成是律師唆使和引誘的結(jié)果，依照第306條抓律師并判刑，依然可以只憑當(dāng)事人口供，無需借助其他證據(jù)進(jìn)行。法治周末：刑法第306條之痛廣西北海4律師偽證案最新進(jìn)展，楊在新律師已被北海市警方逮捕，其他3名律師取保候?qū)彙?月4日，援助律師團(tuán)成員張凱在微博上發(fā)出真誠(chéng)邀請(qǐng)，呼吁取保出來的3名律師能夠站出來講話。3名證人、4名律師，因同一起“偽證案”被采取強(qiáng)制措施，抓的抓，關(guān)的關(guān)，廣西這起空前的4律師偽證案讓刑法第306條這把懸在律師頭頂?shù)摹斑_(dá)摩克利斯之劍”，再次成為關(guān)注的焦點(diǎn)。據(jù)全國(guó)律協(xié)的有關(guān)調(diào)查顯示，1997年至2007年的10年間，已經(jīng)掌握的因刑法第306條被追訴的律師多達(dá)140多人，但該調(diào)查尚有很多遺漏，實(shí)際數(shù)字更高，而最終被判定有罪的只有32起(其中大部分仍在申訴中)。這些律師被抓的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，既有在開庭前、也有庭審過程中，包括庭審時(shí)當(dāng)庭被抓和休庭之后被抓。究竟是什么偽證罪讓律師如此防不勝防? 《法治周末》為此邀請(qǐng)著名學(xué)者、律師，針對(duì)刑法第306條本身和之外的問題進(jìn)行充分的討論，試圖尋找到開啟未來的那把鑰匙。第306條第1款的立法價(jià)值是負(fù)面的《法治周末》：刑法第306條的立法，在執(zhí)法層面上引起了一些混亂。刑法第306條和第307條規(guī)定了同樣的罪名，但后者的主體是不特定的，而前者把律師作為特定主體來規(guī)定。要不要把律師作為特殊的主體單獨(dú)拿出來入罪? 趙秉志(北京師范大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng))：對(duì)于現(xiàn)行刑法典第306條第1款規(guī)定的辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪的規(guī)定，在現(xiàn)行刑法典頒布后，乃至在當(dāng)前立法中都有很大爭(zhēng)議?，F(xiàn)行刑法典中可能還沒有一條像這一款這樣，會(huì)遭到一個(gè)行業(yè)如此集中、一致性地反對(duì)，而且也被提到是否有悖于適用刑法平等原則這樣的高度，立法者恐怕對(duì)此也是始料不及的。這一現(xiàn)象值得從刑法立法和刑事政策兩個(gè)維度進(jìn)行反思。從該款的設(shè)置，可以推想，立法者會(huì)有兩個(gè)動(dòng)因：一是對(duì)律師行為的特別規(guī)制。二是現(xiàn)行刑法在立法中就被定位在統(tǒng)一刑法典這一規(guī)模上，那么就要求將所有的單行刑法以及附屬刑法規(guī)范納入到其中。但進(jìn)一步分析，這兩個(gè)可能的立法動(dòng)因也都是值得推敲的。就第一個(gè)動(dòng)因分析，正如有些論者所述，律師實(shí)施毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證行為，其行為性質(zhì)與一般主體實(shí)施這種犯罪沒有質(zhì)的不同，而就社會(huì)危害性來看也沒有量的不同。這一點(diǎn)立法者也是予以肯定的，因?yàn)榈?05條、第307條第1款與第306條第1款規(guī)定的法定刑模式和輕重都是一致的。將辯護(hù)人、訴訟代理人作為特殊主體規(guī)定一個(gè)獨(dú)立的犯罪，實(shí)際上就是針對(duì)律師而設(shè)，因?yàn)樵谛淌略V訟中擔(dān)任辯護(hù)人、訴訟代理人角色的絕大多數(shù)是律師。即便立法者在修訂刑法典時(shí)沒有歧視律師的意思，但客觀上法條表述所傳遞的信息卻是不利于律師在刑事訴訟中執(zhí)業(yè)的，就是說似乎會(huì)令人感到律師更容易毀滅、偽造證據(jù)，更容易妨害作證。那么，對(duì)于律師就應(yīng)當(dāng)予以更為嚴(yán)厲的刑事責(zé)任評(píng)價(jià)與制裁?？梢韵胍娏⒎ㄕ卟豢赡苡幸鈧鬟f這種信息，但這種誤讀確實(shí)是普遍存在的。這種誤讀不僅給律師在刑事訴訟中進(jìn)行執(zhí)業(yè)活動(dòng)帶來極大的心理壓力，不利于開展正常的辯護(hù)工作，而且在公眾心目中，尤其在執(zhí)法、司法人員心目中對(duì)律師的職業(yè)信譽(yù)、社會(huì)形象會(huì)產(chǎn)生懷疑。刑法第306條第1款不僅在立法技術(shù)上有缺陷，在立法價(jià)值上也是有缺陷的。從實(shí)踐中反饋回來的信息看，其社會(huì)效果是不好的。具體而言，在立法時(shí)所預(yù)見到的負(fù)面影響都在一定程度上出現(xiàn)了。據(jù)全國(guó)律協(xié)的統(tǒng)計(jì)，1997年至2007年的10年間，不止140多名律師被依第306條追訴，但僅有32起被判定有罪，其中還有很多在申訴。這在一定程度上導(dǎo)致全國(guó)各地刑事辯護(hù)數(shù)量銳減，個(gè)別地方甚至出現(xiàn)律師拒絕參與刑事辯護(hù)的不良局面?？梢哉f，該條造成的客觀效果不僅體現(xiàn)對(duì)律師執(zhí)業(yè)活動(dòng)本身的不利局面，而且對(duì)整個(gè)民主法制建設(shè)也有一定程度的負(fù)面影響。這主要表現(xiàn)在以下三點(diǎn)：加劇了刑事訴訟中控、辯雙方的訴訟地位失衡。助長(zhǎng)了有關(guān)司法機(jī)關(guān)對(duì)律師的職業(yè)性報(bào)復(fù)，惡化了控辯雙方的正常關(guān)系。對(duì)律師事業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生顯著的消極作用。從總體上而言，刑法第306條第1款的立法價(jià)值是負(fù)面的，因此有必要在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，由國(guó)家立法機(jī)關(guān)予以修改或者刪除。實(shí)際上限制和剝奪了被告人的辯護(hù)權(quán)田文昌(全國(guó)律協(xié)刑事專業(yè)委員會(huì)主任)：如果了解了刑法第306條的來龍去脈，問題就清楚了。刑法第306條來源于刑訴法第38條，后者是在1996年刑訴法修訂時(shí)增加的。其入法的背景，是律師辦理刑事案件時(shí)提前介入偵查和審查起訴階段，使公安、檢察院兩家對(duì)此如臨大敵。博弈的結(jié)果，刑訴法中增加了第38條。1997年刑法修改時(shí)，相應(yīng)增加了刑法第306條。增加這兩條的目的是為了對(duì)律師加以制約和限制。所以，刑法第306條首先是歧視性條款。實(shí)踐當(dāng)中，大部分情況是這樣，一旦律師調(diào)查證人證言發(fā)生變化以后，偵查機(jī)關(guān)或公訴機(jī)關(guān)立即回過頭來找證人去核實(shí)。那么，這對(duì)證人產(chǎn)生的直接威脅就是兩次證詞肯定有一次是偽證，那你就必然承擔(dān)偽證罪的責(zé)任。而你為什么說假話，只有兩種可能，要么是你自己說的，要么是律師唆使的。在這種情況下，絕大部分的證人包括被告人，為了保護(hù)自己，就會(huì)說是律師唆使的。實(shí)踐中，真正引誘、威脅證人作偽證、當(dāng)事人作虛假供述的絕大多數(shù)未必是律師。既然如此，那為什么單把律師列出來?因?yàn)樵谟械娜搜劾铮蓭熅褪菫椤皦娜恕鞭q護(hù)的，跟當(dāng)事人是一伙的。其次，刑法第306條還有明顯的引導(dǎo)性作用。它的實(shí)際后果更嚴(yán)重在哪里?不僅是引導(dǎo)抓律師，在案件辦理過程中抓律師，實(shí)際上是破壞了整個(gè)辯護(hù)環(huán)境，既中斷了被抓律師的辯護(hù)活動(dòng)，也讓別的律師不敢充分辯護(hù)，致使所有的辯護(hù)作用都被削弱和抵消。另一個(gè)嚴(yán)重后果就是辯護(hù)律師不敢去調(diào)查取證。調(diào)查取證是律師辯護(hù)的一個(gè)重要內(nèi)容。而這么多年來，全國(guó)的辯護(hù)律師一提調(diào)查取證都是恐慌至極，敢于調(diào)查取證的律師微乎其微。有的地方甚至明確規(guī)定，律師不能調(diào)查取證。這種現(xiàn)象極其嚴(yán)重地妨礙辯護(hù)職能的發(fā)揮，是造成冤假錯(cuò)案的重要原因，是非?？膳碌摹Ｐ谭ǖ?06條表面上限制和侵犯了律師的權(quán)益，嚴(yán)重挫傷了律師的積極性，但這都是次要的。更重要的是，它實(shí)際上限制和剝奪了被告人的辯護(hù)權(quán)，破壞的是整個(gè)刑事辯護(hù)制度，最終毀壞的是司法公正?？剞q平衡的格局被徹底破壞《法治周末》：你如何看待第306條所引發(fā)的執(zhí)法混亂，乃至常常被利用來打壓律師所帶來的負(fù)面影響。韓嘉毅(全國(guó)律協(xié)刑事專業(yè)委員會(huì)秘書長(zhǎng))：實(shí)際上，在刑法第306條的威脅下，使得刑辯律師被迫放棄取證，保護(hù)自己。也使得刑事訴訟這種控辯平衡的格局被徹底破壞。換一個(gè)角度講，如果偵查機(jī)關(guān)所有取得的證言都是真實(shí)可信的，就不用開庭審理，直接依照偵查機(jī)關(guān)的證言來定性、判案就得了。從這個(gè)角度看，既然要開庭、并且還要質(zhì)證，那就應(yīng)該讓律師從不同的角度質(zhì)疑偵查機(jī)關(guān)取得的證言才對(duì)，包括提出相反的證據(jù)。律師找證人的目的就是因?yàn)槁蓭熣J(rèn)為證人的陳述有問題、需要他如實(shí)作證，要問他是不是這么回事?你為什么這么說?你要講清理由。那么，如果證人原來的證言確有問題，就必然改變說法。只有這樣才有真正的質(zhì)證、真正的辯護(hù)、才有助于法院查明事實(shí)、適用法律。田文昌：如果證言一律不能改變，律師的辯護(hù)也就沒有意義。而證言一旦改變，律師就會(huì)陷入危險(xiǎn)。這實(shí)際上是一種兩難的悖論。韓嘉毅：再?gòu)穆蓭煹乃痉▽?shí)踐的角度上看，利用刑法第306條抓律師的情況在不斷的擴(kuò)大化。抓律師的時(shí)間上有開庭前的、有開庭過程中的、也有開庭后的。從是否做調(diào)查的情況來看，調(diào)查證人的律師被抓、