【文章內(nèi)容簡介】 等同論的原則？ 關(guān)于這一點(diǎn)，我們可以通過對(duì)合同法第 403 條第 3 款的考察予以澄清。該款規(guī)定了身份不公開的本人及第三人的抗辯權(quán)，即“委托人行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利的，第三人可以向委托人主張其對(duì)受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對(duì)人的，委托人可以向第三人主張其對(duì)受托人的抗辯以及受托人對(duì)第三人的抗辯?！蔽覀兛梢詮娜齻€(gè)角度分析這一問題。 首先，如果第三人在發(fā)現(xiàn)身份不公開的被代理人存在之前，就已經(jīng)和代理人了結(jié)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，之后因?yàn)榇砣说脑蛑率贡淮砣说臋?quán)利不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，被代理人能否向第三人直接主張權(quán)利？根據(jù)英美法的判例和理論，只要第三人能夠證明自己在與代理人訂立合同時(shí)，確信該代理人就是被代理人的，第三人就不再對(duì)被代理人承擔(dān)責(zé)任。 *40[40]但是第三人是否確信，其實(shí)只有他自己才知道。而根據(jù)我國合同法的規(guī)定，第三人如果已向受托人履行債務(wù)，他可以據(jù)此提出抗辯，而無須證明自己在訂立合同時(shí)確信代理人就是被代理人。 *41[41]這實(shí)際上是對(duì)英美法 不公開本人身份的代理理論持一種保留態(tài)度，因?yàn)榈谌嗽诿髦淮砣舜嬖诘那闆r下，向代理人履行債務(wù)仍可以免除自己的責(zé)任，除了用合同的相對(duì)性原則，是無法從理論上予以說明的。 其次，如果被代理人已經(jīng)與代理人了結(jié)債權(quán)債務(wù)，之后因?yàn)榇砣说脑蛑率沟谌说臋?quán)利不能實(shí)現(xiàn)，第三人可否直接請(qǐng)求被代理人履行。按照英美法的理論，被代理人必須再履行一次，因?yàn)椤叭绻x擇的代理人違反了他的合同，將本人提供給他的金錢轉(zhuǎn)歸自己，這一風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由本人承擔(dān)?！?*42[42]這一點(diǎn)編號(hào)： 時(shí)間： 2024年 x月 x日 書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟 頁碼： 第 10頁 共 22頁 第 10 頁 共 22 頁 之所以與第三人的抗辯權(quán)不同，主要是因?yàn)楸淮砣藷o法證明自己不 知道代理人與第三人之間的合同。但是 1872 年英美法院一則名為“阿姆斯特朗”的案例，卻引起一場軒然大波。在該案中，代理人代表身份不公開的被代理人從第三人那里購買貨物，在第三人得知被代理人的身份之前，被代理人把貨款交給代理人，但事后，代理人無力向第三人給付貨款。法院判決認(rèn)為被代理人對(duì)代理人的付款已經(jīng)解除了他對(duì)第三人的債務(wù)，讓被代理人雙重給付，實(shí)屬不公。 *43[43]由于該案例判決的理論基礎(chǔ)是“權(quán)利移轉(zhuǎn)論”，而該理論是大陸法系行紀(jì)制度的理論基礎(chǔ)，所以，據(jù)說該案例在英美法系很少得到遵循，并經(jīng)常受到激烈抨擊。 *44[44]但我認(rèn)為，該案例所作的判決是合理的，正如海因克茨所言：“每一個(gè)人都必須承擔(dān)他與之交易的人可能破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)。如果他知道他與之交易的人是為本人而行事，他可以通過一項(xiàng)協(xié)議安排，使他也具有對(duì)抗本人的充足的訴權(quán)。為什么他應(yīng)當(dāng)具有也去訴本人的權(quán)利，而卻省去了他與之交易的人的破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)，其理由是不能清楚地說明的?！?*45[45]按照我國合同法的規(guī)定，本人如果已向代理人履行合同，他可以據(jù)此對(duì)抗第三人，至于代理人是否具有清償能力，與被代理人無關(guān)。由此可見，我國合同法的規(guī)定實(shí)際上與所謂純正的英美法不公開本人身份的代理理論 背道而馳。 *46[46] 再次，如果代理人超越不公開身份的被代理人的授權(quán)范圍所進(jìn)行的法律行為，其效果會(huì)如何 ?第一，身份不公開的被代理人應(yīng)否對(duì)第三人負(fù)責(zé)？在英美法系，有觀點(diǎn)認(rèn)為：“不公開身份被代理人使得代理人以當(dāng)事人的身份和第三人進(jìn)行交易，被代理人的行為應(yīng)被視為一種不容否認(rèn)的形態(tài)。因此，身份不公開被代理人盡管沒有對(duì)代理人明示授權(quán)，也要對(duì)代理人的行為負(fù)責(zé)?！?*47[47]而英美法院傾向于限制被代理人對(duì)代理人行為負(fù)責(zé)的范圍，但是，具體的界限還是有些不清楚。 *48[48]事實(shí)上，身份不公開的被代理人不對(duì)第三人承 擔(dān)責(zé)任是符合英美法的等同論理論的，因?yàn)榈韧摳嗟仃P(guān)注的是事物的內(nèi)在特征，即代理人是否有委托人的授權(quán)。而在大陸法系，這是個(gè)無須多費(fèi)口舌的問題。因?yàn)樯矸莶还_的被代理人與代理人之間的委托合同與代理人和第三人之間的合同，是兩個(gè)相互獨(dú)立的合同。所以從結(jié)果上看，兩大法系可以說是殊路同歸，只是大陸法系更加確定，且少了一些不必要的爭執(zhí)。第二，身份不公開的被代理人能否對(duì)代理人的無權(quán)代理行為進(jìn)行追認(rèn)？這在英美法上是一個(gè)有爭議的問題，英國 1880 年的約翰一案確立了這樣一條原則：除代理人聲稱代表的本人外，任何人都不得對(duì)合同進(jìn)行 追認(rèn)。 *49[49]關(guān)于這一原則的理由，麥克那頓勛爵認(rèn)為：“民事義務(wù)不得由未披露的意圖創(chuàng)設(shè)，或者建立于未披露意圖的基礎(chǔ)之上?！钡@顯然動(dòng)搖了本人身份不公開代理制度的存在基礎(chǔ)，以致于英美法系的一些權(quán)威學(xué)者對(duì)此頗有微詞。例如斯圖嘉（ Stoljar）就認(rèn)為，過分強(qiáng)調(diào)代理人聲稱為本人而實(shí)施行為，缺乏實(shí)際意義，是一種笨拙的觀念。因?yàn)椋灰救苏f：“代理人事先已有充分授權(quán)，本人事后的追認(rèn)只不過是對(duì)事先授權(quán)的再次確認(rèn)而已”，即可輕而易舉地?fù)魯〉谌说漠愖h。 *50[50]確實(shí)，如果從舉證的角度而言，第三人是處于不利的編號(hào)： 時(shí)間： 2024年 x月 x日 書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟 頁碼： 第 11頁 共 22頁 第 11 頁 共 22 頁 境地， 但也正因?yàn)槿绱?，英美法的判例才?qiáng)調(diào)聲明本人的必要性。套用一句圍棋術(shù)語，也許“守拙”的境界要比“小巧”高的多。實(shí)際上，英美法不承認(rèn)身份不公開的被代理人對(duì)代理人無權(quán)代理行為的追認(rèn)權(quán)，還有另外一個(gè)原因。因?yàn)椤坝ㄒ髾?quán)利的讓與必須采用書面形式，假如承認(rèn)了未公開身份的本人對(duì)代理人無權(quán)代理行為的追認(rèn)，事實(shí)上等于承認(rèn)了沒有遵守規(guī)定形式的權(quán)利讓與。” *51[51]退一步講，即使不考慮權(quán)利讓與的書面形式，如果承認(rèn)未公開身份的本人對(duì)代理人無權(quán)代理行為的追認(rèn)權(quán)，仍然與英美法的不公開本人身份的代理理論相悖，因?yàn)椤皺?quán)利移轉(zhuǎn)論”本 身與該理論是水火不容的。所以，無論是承認(rèn)，還是不承認(rèn)未公開身份本人的追認(rèn)權(quán)，都將導(dǎo)致本人身份不公開代理制度的理論基礎(chǔ)的崩潰。在此處，英美法系的代理理論真是進(jìn)退維谷，兩難矣！ 通過上面的分析可以看出，由于英美法代理制度存在一些自身無法解決的內(nèi)在沖突，我國合同法的規(guī)定與英美法的等同論實(shí)際上是貌合而神離。 三、實(shí)際運(yùn)作中的考察 我國合同法引入英美法本人身份不公開的代理制度，在實(shí)踐中可能導(dǎo)致的問題，可從兩方面予以考察。 第一，相關(guān)法律制度之間的沖突如何協(xié)調(diào)？ 我國合同法一方面在委任合同中引進(jìn)了英美法 本人身份不公開的代理制度，另一方面又單獨(dú)設(shè)一章規(guī)定行紀(jì)合同，該章的第 421 條規(guī)定：“行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行紀(jì)人對(duì)該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。第三人不履行義務(wù)致使委托人受到損害的，行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但行紀(jì)人與委托人另有約定的除外?！睆倪@一條規(guī)定可以看出，我國行紀(jì)合同仍然固守了傳統(tǒng)大陸法的“兩個(gè)合同、三方當(dāng)事人”的結(jié)構(gòu)。而且合同法第 423 條規(guī)定，只有在行紀(jì)合同沒有規(guī)定的，才適用委托合同的有關(guān)規(guī)定。因此，在實(shí)際運(yùn)作中一旦產(chǎn)生糾紛，法官可能會(huì)無所適從，他很可能發(fā)現(xiàn)以自己的名義、為他人的利益所進(jìn)行的 民事法律行為，既可以適用委任合同第 40 403 條的規(guī)定，也可以適用有關(guān)行紀(jì)合同的規(guī)定。 仍然以運(yùn)輸代理人為例，當(dāng)他以自己的名義、為了委托人的利益與承運(yùn)人訂立合同以后，無論是委托人的原因，還是承運(yùn)人的原因，最終導(dǎo)致合同不能履行、或履行不當(dāng)而產(chǎn)生糾紛時(shí)，法官應(yīng)如何適用法律就是一個(gè)疑問。我們不妨來看一則案例： 編號(hào)： 時(shí)間： 2024年 x月 x日 書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟 頁碼： 第 12頁 共 22頁 第 12 頁 共 22 頁 1988 年，某貨運(yùn)代理公司受某省進(jìn)出口公司委托，為其辦理從荷蘭進(jìn)口的 400 噸已內(nèi)酸胺在上海港報(bào)關(guān)代運(yùn)。合同約定，收貨人為某貿(mào)易聯(lián)營公司。同年 9 月 27 日船舶抵達(dá)上海港。貨運(yùn)代理辦妥報(bào)關(guān)手續(xù)，并通知 貿(mào)易公司到上海港提貨。貿(mào)易公司來人辦妥提貨手續(xù)，將其中的 100 噸賣給某省水產(chǎn)供銷公司，并委托貨運(yùn)代理代運(yùn)至某港，收貨人為水產(chǎn)供銷公司某中轉(zhuǎn)站。貨運(yùn)代理公司接受委托后，向上海港務(wù)局有關(guān)部門申請(qǐng)計(jì)劃，該部門委托某航運(yùn)營業(yè)部派船裝運(yùn)。 不幸船在駛離上海港 20 海里處發(fā)生火災(zāi)，損失近 108 萬元人民幣。事故發(fā)生后，保險(xiǎn)公司進(jìn)行了賠付，并取得代位求償權(quán)，隨后向貨運(yùn)代理提出索賠。貨運(yùn)代理認(rèn)為，在該批貨物轉(zhuǎn)運(yùn)過程中，作為“代理人”，僅負(fù)責(zé)辦理報(bào)關(guān)代運(yùn)工作，且無任何過失，不應(yīng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。保險(xiǎn)公司則認(rèn)為貨運(yùn)代理以自己的名義 與委托方簽訂合同，自應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，遂將貨運(yùn)代理作為被告向某海事法院起訴。本案經(jīng)過 1 年多的訴訟，法院始終難以確定貨運(yùn)代理的法律地位，最終原被告雙方于庭外和解。 *52[52] 本案的焦點(diǎn)在于，貨運(yùn)代理以自己的名義與委托人簽訂合同，他在法律上究竟處于什么樣的地位？合同法頒布之前，發(fā)生糾紛時(shí)貨運(yùn)代理經(jīng)常被法院認(rèn)為是承運(yùn)人，這顯然不公平，因?yàn)樨涍\(yùn)代理基本上不從事實(shí)際運(yùn)輸。但是將其認(rèn)定為代理人顯然又與法律不符，因?yàn)樗宰约旱拿x簽訂合同。合同法頒布之后，問題反而進(jìn)一步復(fù)雜化，按照大陸法的理論，此時(shí)的貨運(yùn)代理應(yīng)屬承攬運(yùn) 送人，在我國承攬運(yùn)送合同尚屬非典型合同，因?yàn)闆]有直接適用的法規(guī)，所以應(yīng)“類推適用關(guān)于其類似之有名契約之規(guī)定”。 [53]*53 而承攬運(yùn)送人又屬廣義行紀(jì)人之一種，所以應(yīng)適用有關(guān)行紀(jì)合同的規(guī)定。按照英美法的理論，此時(shí)的運(yùn)輸代理人則又應(yīng)適用委任合同第 40 403 條的規(guī)定。無論是對(duì)委托人，還是對(duì)承運(yùn)人而言，究竟適用何種法規(guī)意義重大。因?yàn)槿绻m用行紀(jì)合同的規(guī)定，承攬運(yùn)送人就是合同的一方，而適用委任合同第 40 403條的規(guī)定，承攬運(yùn)送人則有可能退出合同之外。但是本案例適用合同法第 40 403 條顯然不合適，因?yàn)椤拔覈?在解放前就存在貨運(yùn)代理這個(gè)行業(yè)，當(dāng)時(shí)主要是怡和、太古等洋行承擔(dān)代辦貨物運(yùn)輸?shù)葮I(yè)務(wù)，當(dāng)時(shí)的貨運(yùn)代理人根據(jù)中華民國民法典的規(guī)定，制定了一套以自己的名義與他人簽約并對(duì)合同負(fù)責(zé)等實(shí)際業(yè)務(wù)作法。解放后至今，貨運(yùn)代理人一直以自己的名義與第三人簽約并對(duì)所簽訂的合同負(fù)責(zé)，這在我國對(duì)外貿(mào)易運(yùn)輸中已形成一種商業(yè)慣例，貨主基于對(duì)貨運(yùn)代理人的信任將貨物交其代運(yùn)，承運(yùn)人基于其良好信譽(yù)而愿意通融行事?？梢哉f，互不了解的貨主和承運(yùn)人，正是基于貨運(yùn)代理人這個(gè)樞紐才能有機(jī)地結(jié)合在一起，從而順利地完成貨物運(yùn)輸工作。而貨運(yùn)代理人之所以能夠取得貨 主和承運(yùn)人的信任，除其精通業(yè)務(wù)外，最根本的是其以自己的名義簽訂合同并承擔(dān)責(zé)任而且有償付能力。如果我國引進(jìn)本人身份不公開代理制度，貨運(yùn)代理人以不負(fù)任何責(zé)任的代理人出現(xiàn)，會(huì)造成承運(yùn)人與貨主之間的脫節(jié)，給我國對(duì)外貿(mào)易運(yùn)輸造成極為重大的影響?！?*54[54]但是將貨運(yùn)代理認(rèn)定為承攬運(yùn)送人，單純?cè)屑o(jì)合同的規(guī)定又顯得過于簡略，編號(hào)： 時(shí)間： 2024年 x月 x日 書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟 頁碼： 第 13頁 共 22頁 第 13 頁 共 22 頁 因?yàn)槌袛堖\(yùn)送人的責(zé)任大小、責(zé)任免除、抗辯理由以及承攬運(yùn)送人在什么情況下轉(zhuǎn)化為承運(yùn)人，我們都無法在行紀(jì)合同中找到相應(yīng)的條款。如果在德國，該案件將得到如下解決：首先，法院將判斷承攬運(yùn)送人應(yīng)否承擔(dān)承 運(yùn)人的責(zé)任。如果承攬運(yùn)送人以行使介入權(quán)的方式自己執(zhí)行運(yùn)送，那么他將被認(rèn)為是承運(yùn)人（德國商法典第 458 條）；如果承攬運(yùn)送人與委托人就貨物的全程運(yùn)送約定固定運(yùn)費(fèi)（德國商法典第 459 條）、或者承攬運(yùn)送人將委托人的貨物與他人的貨物進(jìn)行集合載運(yùn)的（德國商法典第 460 條），承攬運(yùn)送人也將被視為承運(yùn)人。上述情況承攬運(yùn)送人將承擔(dān)承運(yùn)人責(zé)任。其次，如果上述情況不存在，承攬運(yùn)送人的責(zé)任則將視貨物發(fā)生毀損、滅失時(shí)是否在其照顧、保護(hù)之下而有所區(qū)別。如果貨物毀損、滅失時(shí)在其照顧、保護(hù)之下，那么承攬運(yùn)送人的責(zé)任將準(zhǔn)用有關(guān)運(yùn)送人的規(guī)定予 以確定（德國商法典第 461 條），即符合德國商法典第 427 條規(guī)定的特別免責(zé)理由，或者證明自己即使盡最大的注意義務(wù)仍不能避免貨物的毀損、滅失的，承攬運(yùn)送人方可免責(zé)；如果貨物毀損、滅失時(shí)不在承攬運(yùn)送人的照顧、保護(hù)之下，那么承攬遠(yuǎn)送人只要證明自己在選擇承運(yùn)人、指定運(yùn)輸工具、運(yùn)輸路線以及訂立為執(zhí)行運(yùn)輸所必要的合同時(shí)，是為了委托人的利益，并遵從了委托人的指示即可免責(zé)。 通過上面的案例分析，我們?cè)倩剡^頭來考慮，大陸法系對(duì)各種代理（包括直接代理和間接代理）的種類進(jìn)行細(xì)分就越發(fā)顯得合理。 第二，第 40 403 條本身 的適用問題 就第 40 403 條本身來說，如何適用也充滿了不確定性。 實(shí)際上，我國合同法第 402 條規(guī)定的是英美法中的“不公開本人姓名的代理”，大陸法中的“隱名代理”與其基本類似。關(guān)于“隱名代理”，大陸法也存在截然不同的立法例。第一種是承認(rèn)，以德國