【文章內(nèi)容簡介】 反，被告人應(yīng)當(dāng)就免責(zé)的事實(shí)加以證明。在本案中，作為侵權(quán)賠償請求權(quán)成立的法律要件事實(shí)中最有爭議的就是被告的行為與原告受傷之間的因果關(guān)系是否存在的事實(shí)。從一審判決來看，法官認(rèn)定了該事實(shí)，因此沒有采用證明責(zé)任的方法來處理本案。問題在于，原告對因果關(guān)系的證明符合證明標(biāo)準(zhǔn)的要求了嗎?從社會的質(zhì)疑來看，這一點(diǎn)是有疑問的?！　×⒈景概c訴訟和解、調(diào)解和判決　　根據(jù)媒體的報(bào)道，在“彭宇案”二審中雙方達(dá)成了和解協(xié)議，以上訴人(被告)同意賠償，被上訴人(原告)減少賠償請求數(shù)額并撤訴結(jié)束了訴訟。《南方周末》的專題報(bào)道《彭宇案件喧囂未盡　惟有真相不可調(diào)解》一文援引了“有關(guān)方面”的講話：“各方更多地是從大局來考慮，可以說感動了雙方當(dāng)事人，喚起了他們對南京這座城市的責(zé)任。雙方達(dá)成了一個(gè)協(xié)議。就經(jīng)濟(jì)利益賠償?shù)牟糠?，雙方都做出了較大讓步。由于一審時(shí)雙方都提出上訴，二審能最終達(dá)成和解，的確是很不容易的。”該篇專題報(bào)道還指出：“對于這個(gè)本來就沒有贏家的官司，和解，也許是個(gè)皆大歡喜的結(jié)局，盡管唯一不能和解的是真相?！?22)　　最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第191條規(guī)定：“當(dāng)事人在二審中達(dá)成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求，對雙方達(dá)成的和解協(xié)議進(jìn)行審查并制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人。因和解而申請撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許?！焙徒馐俏覈睹袷略V訟法》明確規(guī)定的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，其第51條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可以自行和解?！蓖ǔＵJ(rèn)為“和解”與“調(diào)解”是兩種不同的終結(jié)訴訟的方式，它們之間的主要區(qū)別在于：(23) (1)和解強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人雙方在沒有法院介入的情況下通過協(xié)商解決訴訟爭議的方式。而訴訟調(diào)解則是法院積極介入，通過說服斡旋使當(dāng)事人雙方通過協(xié)商解決訴訟爭議從而終結(jié)訴訟的方式。(2)兩者的效力不同。和解雖然是當(dāng)事人雙方之間就糾紛解決所達(dá)成的協(xié)議，但我國的民事訴訟法并沒有規(guī)定和解協(xié)議的法律效力，如果一方不履行和解協(xié)議所確定的義務(wù)，也難以通過法律強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)。而調(diào)解不同，雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議并制作調(diào)解書的，(24) 其調(diào)解書一旦生效便具有法律效力(《民事訴訟法》第89條第3款)，在理論上調(diào)解書與判決書具有同等效力。(25) 在二審中，當(dāng)事人雙方達(dá)成和解協(xié)議，原告撤回起訴從而終結(jié)本案的審理。從理論上講，和解既可以在一審中進(jìn)行，也可以在二審和再審中進(jìn)行。在本案中，被上訴人(原告)與上訴人(被告)之間的和解協(xié)議的內(nèi)容為被告在賠償數(shù)額減少的情況下同意賠償，原告相應(yīng)地撤訴。和解撤訴在第二審有兩種情形：一是上訴人撤回上訴。二是一審原告撤回起訴。(26) 本案是一審原告撤回起訴，(27) 因?yàn)槿绻巧显V人撤回上訴，則一審判決生效，發(fā)生法律效力，這樣一來，二審中上訴人與被上訴人之間關(guān)于減少賠償數(shù)額的協(xié)議就沒有意義了?！　∫粋€(gè)有意思的問題是，為什么在本案中法院沒有在上訴人與被上訴人之間進(jìn)行調(diào)解，通過調(diào)解結(jié)案，而是采取和解撤訴的做法呢?調(diào)解協(xié)議的結(jié)果可以是一方讓步，也可以是雙方讓步。在一方讓步中，可能是上訴人讓步，也可能是被上訴人讓步。上訴人讓步，即撤回上訴請求，一旦撤回上訴請求，則關(guān)于請求被告賠償?shù)脑瓕徟袥Q生效。被上訴人讓步，則可以是被上訴人減少賠償數(shù)額，甚至放棄賠償請求。(28) 筆者推測，法院不愿意采取調(diào)解方式結(jié)案的原因，是因?yàn)橛小睹袷略V訟法》第85條的規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解?！北M管在訴訟調(diào)解的實(shí)踐中，往往并不需要在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上達(dá)成調(diào)解協(xié)議，調(diào)解書中也不需明確事實(shí)認(rèn)定，僅僅是各自表述，(29) 然而，社會和媒體最感興趣的就是本案的事實(shí)。在本案成為新聞事件之后，人們一定會“認(rèn)真”對待本案的事實(shí)問題，一旦認(rèn)真起來，追究法院的調(diào)解是否遵循了《民事訴訟法》第85條的要求，做到了“事實(shí)清楚”，就有可能使法院處于十分尷尬的境地。另外，按照《民事訴訟法》第88條的規(guī)定，調(diào)解應(yīng)遵循自愿、合法的原則，在本案的社會背景下，能否在當(dāng)事人自愿的情形下真正按照當(dāng)事人的自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議也很容易成為社會的關(guān)注點(diǎn)。如果像媒體所說的，當(dāng)事人雙方“從一座城市的責(zé)任的角度”來考慮，那么，在這樣的“責(zé)任”前提下，其“自愿”是可以想象的。這些大概是法院不愿意進(jìn)行調(diào)解的若干原因之一?！　」P者在前文中提到，從《民事訴訟法》的規(guī)定來看，和解與調(diào)解是兩種不同的結(jié)案方式。當(dāng)事人可以通過和解解決的方式，也可以通過調(diào)解解決的方式，這兩種方式在法院是否介入和效力上均有所不同，兩者的區(qū)別似乎很清楚。但值得玩味的是，最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第191條的規(guī)定又將兩者的界限模糊了。該條規(guī)定明確指出，當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的，可以根據(jù)當(dāng)事人的請求制作調(diào)解書。那么，這一做法在性質(zhì)上究竟是和解，還是調(diào)解呢?如果說是和解，但法院制作的又是“調(diào)解書”。如果說是調(diào)解，達(dá)成的又是“和解協(xié)議”，而不是調(diào)解協(xié)議，兩者之間頗有些牛頭不對馬嘴的意思。　　上述最高人民法院的司法解釋為什么要規(guī)定雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的，“人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求”制作調(diào)解書?原因在于，如果不制作調(diào)解書，則當(dāng)事人雙方的和解協(xié)議將沒有法律上的約束力，也就是說，如果沒有制作具有法律效力的調(diào)解書，和解協(xié)議的當(dāng)事人雙方或一方不履行和解協(xié)議時(shí)，就無法得到法律上的保障，因此為了取得法律上的約束力，不得不給和解協(xié)議穿上調(diào)解書的“馬甲”。如果進(jìn)一步深究，那么又會提出這樣的問題，為什么司法解釋不直接規(guī)定以調(diào)解的方式加以處理?如規(guī)定“經(jīng)法院調(diào)解，當(dāng)事人雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，法院制作調(diào)解書”，這樣便可以約束當(dāng)事人雙方，也避免了牛頭不對馬嘴的問題。盡管從概念層面上講，和解與調(diào)解存在著法院是否介入、主持、說服的區(qū)別，但這一區(qū)別在實(shí)踐活動中是非常模糊的，很難清晰界定法院是否介入，在訴訟程序上也很難反映法院是否介入，尤其是在我國這樣的訴訟體制下。就本案的具體情形來看，法院的主動介入是肯定的。以何種方式終結(jié)訴訟當(dāng)然也是法院認(rèn)真研究的結(jié)果，甚至不僅僅是審理法院自己研究的結(jié)果。(30) “各方更多的是從大局來考慮，可以說感動了雙方當(dāng)事人”，這充分說明法院審判人員進(jìn)行了大量的說服教育，是典型的調(diào)解工作方式，在這個(gè)意義上，此處的“和解”實(shí)乃調(diào)解?！　∮谑菃栴}又轉(zhuǎn)化為，法院為何不就撤訴問題讓當(dāng)事人雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議從而終結(jié)訴訟呢?從當(dāng)下的訴訟實(shí)務(wù)來看，所謂“調(diào)解撤訴”已經(jīng)形成民事審判的一種風(fēng)氣，是一種明確的司法政