【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 會(huì)在合同簽 署日即生效 ，而其他 一些特定條款則在 全部前提條 件滿足或被 豁免的情形下 才生效（ 請(qǐng)見(jiàn)本章第四節(jié)）。 此 外， 這部 分還 會(huì)載 明 PPP 項(xiàng) 目合同 簽署 主體 的名 稱、 住所、法定代表人及其他注冊(cè)信息，以明確簽署主體的身份。 (二 ) 簽 約背景及簽約目的。 PPP 項(xiàng) 目合同引言部 分還可能會(huì)簡(jiǎn)要 介紹項(xiàng)目雙方 的合作背景以及雙方簽訂該 PPP 項(xiàng)目合同的目的等。 二、 定義 在 PPP 項(xiàng)目合同中通常還會(huì)包括定義條款，對(duì)一些合同中反復(fù)使用的關(guān) 鍵名詞和術(shù) 語(yǔ)進(jìn)行明確 的定義，以 便于快速索引 相關(guān)16 定義和術(shù)語(yǔ) ，并確保合 同用語(yǔ)及含 義的統(tǒng)一性 ，避免將來(lái) 產(chǎn)生爭(zhēng)議。 定義部 分通常會(huì)包括“政府方”、“項(xiàng)目公司”、“工作日”、“生效日”、 “運(yùn)營(yíng)日 ”、“移交日”、“不可抗力”、 “法律變更 ”、 “融資交割”、“技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”、“服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”、“性能測(cè)試”等 PPP 項(xiàng)目涉及的專業(yè)術(shù)語(yǔ)及合同用語(yǔ)。 三、 解釋 為了避免合同條款因不同的解釋而引起爭(zhēng)議，在 PPP 項(xiàng)目合同中通常會(huì) 專門(mén)約定該 合同的解釋方 法。常見(jiàn) 的解釋包括 ：標(biāo)題僅為參考所 設(shè)，不應(yīng)影響 條文的解釋； 一方、雙方 指本協(xié)議的 一方或雙方， 并且包括經(jīng)允 許的替代該方 的人或該方 的受讓人； 一段時(shí)間 (包括 一年 、一個(gè) 季度、 一個(gè)月 和一天 )指 按公歷 計(jì)算的 該時(shí)間段 ；“包括”是 指“包括但 不限于 ”；任何 合同或文 件包括經(jīng) 修訂、更新、補(bǔ)充或替代后的該合同或文件；等等。 17 第三節(jié) 項(xiàng)目的范圍和 期限 一、 項(xiàng)目的范圍 項(xiàng)目 的范圍條款 ，用以明確 約定在項(xiàng)目合 作期限內(nèi)政府 與項(xiàng)目公 司的 合作范 圍和 主要 合作 內(nèi)容 ，是 PPP 項(xiàng)目 合同的 核心 條款。 根據(jù) 項(xiàng)目運(yùn)作方式 和具體情況 的不同，政 府與項(xiàng)目公司 的合作范圍可能 包括設(shè)計(jì)、 融資、建設(shè) 、運(yùn)營(yíng)、維護(hù) 某個(gè)基礎(chǔ) 設(shè)施或提供某項(xiàng) 公共服務(wù) 等。以 BOT 運(yùn) 作方式為 例，項(xiàng) 目的范圍 一般包括 項(xiàng) 目 公 司在 項(xiàng) 目 合 作期 限 內(nèi) 建設(shè) （ 和 設(shè) 計(jì)） 、 運(yùn) 營(yíng)（ 和 維護(hù)）項(xiàng)目并在項(xiàng)目合作期限結(jié)束時(shí)將項(xiàng)目移交給政府。 通常 上述合作范圍 是排他的， 即政府在項(xiàng) 目合作期限內(nèi) 不會(huì)就該 PPP 項(xiàng)目合同項(xiàng)下的全部或部分內(nèi)容與其他任何一方合作。 二、 項(xiàng)目合作期限 (一 ) 期 限的確定。 1. 項(xiàng) 目的合作期限通常 應(yīng)在項(xiàng)目前期論證階段 進(jìn)行評(píng)估。評(píng)估時(shí)，需要綜合考慮以下因素： （1）政府所需要的公共產(chǎn)品或服務(wù)的供給期間； （2）項(xiàng)目資產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)生命周期以及重要的整修時(shí)點(diǎn)； （3）項(xiàng)目資產(chǎn)的技術(shù)生命周期； （4）項(xiàng)目的投資回收期； （5）項(xiàng)目設(shè)計(jì)和建設(shè)期間的長(zhǎng)短； （6）財(cái)政承受能力； （7）現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于項(xiàng)目合作期限的規(guī)定；等等。 18 2. 根 據(jù)項(xiàng)目運(yùn)作方式和 付費(fèi)機(jī)制的不同，項(xiàng)目 合作期限的規(guī)定方式也不同，常見(jiàn)的項(xiàng)目合作期限規(guī)定方式包括以下兩種： （1）自合同生效之日起一個(gè)固定的期限（例如，25 年）； （ 2）分 別設(shè) 臵獨(dú) 立的 設(shè)計(jì) 建設(shè)期 間和 運(yùn)營(yíng) 期間 ，并 規(guī)定 運(yùn)營(yíng)期間為自項(xiàng)目開(kāi)始運(yùn)營(yíng)之日起的一個(gè)固定期限。 上述 兩種合作期 限規(guī)定方式 的最主要區(qū)別 在于：在分別設(shè) 臵設(shè)計(jì)建設(shè)期 間和運(yùn)營(yíng)期間 的情況下，如 建設(shè)期出現(xiàn) 任何延誤， 不論是否屬于 可延長(zhǎng)建設(shè)期 的情形，均不 會(huì)影響項(xiàng)目 運(yùn)營(yíng)期限， 項(xiàng)目公司仍然 可以按照合同 約定的運(yùn)營(yíng)期 運(yùn)營(yíng)項(xiàng)目并 獲得收益； 而在規(guī)定單一 固定期限的情 況下，如項(xiàng)目 公司未按照 約定的時(shí)間 開(kāi)始運(yùn)營(yíng)且不 屬于可以延 長(zhǎng)期限的情形， 則會(huì)直接 導(dǎo)致項(xiàng)目運(yùn)營(yíng) 期縮短，從而影響項(xiàng)目公司的收益情況。 鑒此 ，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng) 根據(jù)項(xiàng)目的 風(fēng)險(xiǎn)分配方 案、運(yùn)作方式、 付費(fèi)機(jī)制和具 體情況選擇 合理的項(xiàng)目 合作期限規(guī) 定方式?；?本的原則是，項(xiàng)目 合作期限可 以實(shí)現(xiàn)物有 所值的目標(biāo)并 且形成對(duì) 項(xiàng)目公司的有效激 勵(lì)。需要特 別注意的是 ，項(xiàng)目的實(shí) 際期限還會(huì) 受制于提前終止的規(guī)定。 (二 ) 期 限的延長(zhǎng)。 由于 PPP 項(xiàng)目的實(shí)施周期通常較長(zhǎng)，為了確保項(xiàng)目實(shí)施的靈活性 ， PPP 項(xiàng) 目合 同 中 還可 能 包 括 關(guān)于 延 長(zhǎng)項(xiàng) 目 合 作 期 限的 條款。 政府 和項(xiàng)目公司 通常會(huì)在合 同談判時(shí)商定 可以延期的事 由，基本的原則 是：在法律 允許的范圍 內(nèi)，對(duì)于項(xiàng) 目合作期限 內(nèi)發(fā)生19 非項(xiàng)目公司 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng) 險(xiǎn)而導(dǎo)致項(xiàng)目 公司損失的 情形下，項(xiàng) 目公司可以請(qǐng)求延長(zhǎng)項(xiàng)目合作期限。常見(jiàn)的延期事由包括： 1. 因政府方違約導(dǎo)致項(xiàng)目公司延誤履行其義務(wù)； 2. 因發(fā)生政府 方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)（ 關(guān)于通常由政府方 承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，請(qǐng)見(jiàn)本章第一節(jié)）導(dǎo)致項(xiàng)目公司延誤履行其義務(wù)； 3. 經(jīng)雙方合意且在合同中約定的其他事由。 (三 ) 期 限的結(jié)束。 導(dǎo)致 項(xiàng)目合作期限 結(jié)束有兩種 情形：項(xiàng)目 合作期限屆滿 或者項(xiàng)目提前終 止（關(guān)于期 限結(jié)束后的處 理，請(qǐng)見(jiàn)本 章第十八節(jié)和 第十九節(jié)）。 20 一般 情況下，PPP第四節(jié) 前提條件 項(xiàng) 目合同條款并不 會(huì)在合同簽署 時(shí)全部生效，其中部 分特定條款 的生效會(huì)有一定 的前提條 件。只有 這些前提條件被滿足 或者被豁免的 情況下，PPP 項(xiàng) 目合同的全部 條款才會(huì)生效。 如果 某一前提條件未 能滿足且未被 豁免，PPP 項(xiàng)目合 同的有關(guān)條款將無(wú) 法生效，并有 可能進(jìn)一步導(dǎo) 致合同 終止，未能 滿足該前提條件的一方將承擔(dān)合同終止的后果。 一、 前提條件 (一 ) 前 提條件的含義和作用。 前提條件，也叫先決條件，是指 PPP 項(xiàng)目合同的某些條款生效所必須滿足的特定條件。 對(duì)項(xiàng) 目公司而言 ，在項(xiàng)目開(kāi)始 實(shí)施前賦予 其一定的時(shí)間 以完成項(xiàng)目的融 資及其他前 期準(zhǔn)備工作 ，并不會(huì)影 響項(xiàng)目期限的 計(jì)算及項(xiàng)目收益的獲取。 而對(duì) 政府方而言 ，項(xiàng)目公司 只有滿足融資 交割、審批手續(xù) 等前提條件才可以正式實(shí)施項(xiàng)目，有利于降低項(xiàng)目的實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)。 (二 ) 常 見(jiàn)的前提條件。 根據(jù) 項(xiàng)目具體情 況的不同，在 項(xiàng)目正式實(shí)施 之前需要滿足 的前提條件也不盡相同，實(shí)踐中常見(jiàn)的前提條件包括： 1. 完成融資交割——通常由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)滿足。 21 完成融資交割是PPP 項(xiàng)目合同中最重要的前提條件，只有確定項(xiàng)目公司 及融資方能 夠?yàn)轫?xiàng)目的 建設(shè)運(yùn)營(yíng)提供 足夠資金的 情況下，項(xiàng)目的順利實(shí)施才有一定保障。 根據(jù) 項(xiàng)目雙方的約 定不同，完 成融資交割的 定義也可能會(huì) 不同，通常是 指：項(xiàng)目公 司已為項(xiàng)目建 設(shè)融資的目 的簽署并向 融資方提交所有 融資文件， 并且融資文 件要求的就本 項(xiàng)目獲得資 金的所有前提條件得到滿足或被豁免。 2. 獲得項(xiàng)目相關(guān)審批—由項(xiàng)目公司或政府方負(fù)責(zé)滿足。 根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，項(xiàng)目公司實(shí)施 PPP 項(xiàng)目可能需要履行相關(guān)行政審批程序，只有獲得相應(yīng)的批準(zhǔn)或備案，才能保證 PPP 項(xiàng)目的合法合規(guī)實(shí)施。 在遵 守我國(guó)法律法 規(guī)的前提下， 按照一般 的風(fēng)險(xiǎn)分配原則 ，該項(xiàng)條件通 常應(yīng)由對(duì)履行 相關(guān)審批 程序最有控 制力且最有效 率的一方負(fù)責(zé)滿足，例如： （ 1）如 果項(xiàng) 目公 司可 以自 行且快 捷地 獲得 相關(guān) 審批 ，則 該義務(wù)可由項(xiàng)目公司承擔(dān)； （ 2）如 果無(wú) 政府 協(xié)助 項(xiàng)目 公司無(wú) 法獲 得相 關(guān)審 批， 則政 府方有義務(wù)協(xié)助項(xiàng)目公司獲得審批； （ 3）如 果相 關(guān)審 批屬 于政 府方 的審批 權(quán)限 ，則 應(yīng)由 政府 方負(fù)責(zé)獲得。 3. 保險(xiǎn)已經(jīng)生效——由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)滿足。 在 PPP 項(xiàng)目中，保險(xiǎn)是非常重要的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移和保障機(jī)制。政府方為了確 保項(xiàng)目公司 在項(xiàng)目實(shí)施 前已按合同 約定獲得了 足額的22 保險(xiǎn)，通常 會(huì)將保險(xiǎn)（ 主要是建設(shè) 期保險(xiǎn)）生 效作為全部合 同條款生效的前提條件。 常見(jiàn) 的安排是： 項(xiàng)目公司已根 據(jù)項(xiàng)目合同中 有關(guān)保險(xiǎn)的規(guī) 定（請(qǐng)見(jiàn)本章 第十四節(jié)） 購(gòu)買保險(xiǎn)， 且保單已經(jīng)生 效，并向 政府方提交了保單的復(fù)印件。 4. 項(xiàng)目實(shí)施相 關(guān)的其他主要合同 已經(jīng)簽訂——由項(xiàng)目 公司負(fù)責(zé)滿足。 在 一些 PPP 項(xiàng)目 合同 中， 政府 方為進(jìn) 一步 控制 項(xiàng)目 實(shí)施 風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)要求 項(xiàng)目公司先完 成項(xiàng)目實(shí) 施涉及的其他 主要合同 的簽署工作，以此作為 PPP 項(xiàng)目合同的生效條件。 常見(jiàn) 的安排是： 項(xiàng)目公司已根 據(jù)項(xiàng)目合同中 有關(guān)規(guī)定簽訂 工程總承包合 同及其他主 要分包合同 ，并且向政 府方提交了 有關(guān)合同的復(fù)印件。 5. 其他前提條件。 在 PPP 項(xiàng)目 合同 中雙 方還 可能會(huì) 約定 其他 的前 提條 件， 例如，項(xiàng)目公司提交建設(shè)期履約保函等擔(dān)保。 二、 前提條件豁免 上述 前提條件可以 被豁免，但只 有負(fù)責(zé)滿足該 前提條件的一方的相對(duì)方擁有該豁免權(quán)利。 三、 未滿足前提條件的后果 (一 ) 合 同終止。 23 如果 雙方約定的上 述任一前提條 件在規(guī)定的時(shí) 間內(nèi)未滿足，并且另一合 同方也未同意 豁免或延長(zhǎng)期 限，則 該合同方有權(quán) 終止項(xiàng)目合同。 (二 ) 合 同終止的效力和后果。 1. 合同項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)將終止。 如果 由于未滿足前 提條件而導(dǎo)致 合同終止，除 合同中明確規(guī)定的在合同終止后仍屬有效的條款外，其他權(quán)利義務(wù)將終止。 2. 經(jīng)濟(jì)賠償。 如因 合同一方未 能在規(guī)定的時(shí) 間內(nèi)滿足其 應(yīng)當(dāng)滿足的前提 條件而 導(dǎo) 致 合 同終 止 的 ，合 同 另 一方 有權(quán) 向 其 主張 一 定 的 經(jīng)濟(jì) 賠償，但經(jīng)濟(jì) 賠償?shù)念~度應(yīng) 當(dāng)與合同 另一方因此 所遭受的損失 相匹配，并符合我國(guó)合同法關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定。 3. 提取保函。 為了 更好地督促 項(xiàng)目公司積極 履行有關(guān)義務(wù) 、達(dá)成相關(guān)的 前提條件，政府方也可以考慮在簽署 PPP 項(xiàng)目合同時(shí)（甚至之前）要求項(xiàng)目公 司就履行前提 條件提供一份 履約保函。 具體項(xiàng)目 中是否需要項(xiàng)目 公司提供此類 保函、保 函金額多少 ，主要取決 于以下因素： （1）在投標(biāo)階段是否已經(jīng)要求項(xiàng)目公司提供其他的保函； （ 2）是 否有 其他 激勵(lì) 項(xiàng)目 公司 滿足前 提條 件的 機(jī)制 ，例 如項(xiàng)目期限或付費(fèi)機(jī)制的設(shè)臵； （3）項(xiàng)目公司不能達(dá)成前提條件的風(fēng)險(xiǎn)和后果； （4）政府方因項(xiàng)目無(wú)法按時(shí)實(shí)施所面臨的風(fēng)險(xiǎn)和后果； 24 （5）按時(shí)達(dá)成前提條件對(duì)該項(xiàng)目的影響；等等。 如果 項(xiàng)目公司未能 按照約定的 時(shí)間和要求達(dá) 成前提條件， 且政府方未同 意豁免該前 提條件時(shí)， 政府方有權(quán) 提取保函項(xiàng) 下的金額。 25 PPP第五節(jié) 項(xiàng)目的融資 項(xiàng) 目合同中有關(guān)項(xiàng) 目融資的規(guī)定 ，不一定會(huì)規(guī)定在 同一條款中，有 可能散見(jiàn)在不 同條款項(xiàng)下， 通常包括項(xiàng) 目公司 的融資權(quán)利和義務(wù)、融資方權(quán)利以及再融資等內(nèi)容。 一、 項(xiàng)目公司的融資權(quán)利和義務(wù) 在 PPP 項(xiàng)目中，通常項(xiàng)目公司有權(quán)并且有義務(wù)獲得項(xiàng)目的融資。為此，PPP 項(xiàng)目合同中通 常會(huì)明確約定項(xiàng) 目全生命周期 內(nèi)相關(guān)資產(chǎn)和權(quán) 益的歸屬， 以確定項(xiàng)目公 司是否有 權(quán)通過(guò)在相關(guān) 資產(chǎn)和權(quán)益上設(shè) 定抵質(zhì)押擔(dān)保 等方式獲得項(xiàng) 目融資，以 及是否有權(quán) 通過(guò)轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目 公司股份（ 關(guān)于股權(quán)變 更的限制，請(qǐng) 見(jiàn)本章第十 節(jié)）以及處臵項(xiàng)目相關(guān)資產(chǎn)或權(quán)益的方式實(shí)現(xiàn)投資的退出。 與 此 同 時(shí) ，由 于 能 否 成功 獲 得 融 資直 接 關(guān) 系 到 項(xiàng)目 能 否 實(shí)施，因此大多數(shù) PPP 項(xiàng)目合同中會(huì)將完成融資交割作為項(xiàng)目公司的一項(xiàng)重要義務(wù)以及 PPP 項(xiàng)目合同全部生效的前提條件（關(guān)于融資交割以及具體前提條件的安排，請(qǐng)見(jiàn)本章第四節(jié)）。 二、 融資方的權(quán)利 為了保證項(xiàng)目公司能夠順利獲得融資，在 PPP 項(xiàng)目合同中通常會(huì)規(guī)定一 些保障融資 方權(quán)利的安 排。融資方 在提供融資 時(shí)最為關(guān)注的核心權(quán)利包括： (一 ) 融 資方的主債權(quán)和擔(dān)保債權(quán)。 如 果 項(xiàng) 目 公司 以 項(xiàng) 目 資產(chǎn) 或 其 他 權(quán)益 （ 例 如 運(yùn)營(yíng) 期 的 收 費(fèi)權(quán)）、或社 會(huì)資本以其所 持有的與項(xiàng)目 相關(guān)的權(quán)利 （例如其所 持有的項(xiàng)目公 司股權(quán)）為擔(dān) 保向融資 方申請(qǐng)融資 ，融資方在 主張其26 擔(dān)保債權(quán)時(shí) 可能會(huì)導(dǎo)致項(xiàng) 目公司股權(quán)以 及項(xiàng)目相關(guān) 資產(chǎn)和權(quán)益 的權(quán)屬變更。因此，融資方首先要確認(rèn) PPP 項(xiàng)目合同中已明確規(guī)定社會(huì)資本和 項(xiàng)目公司有 權(quán)設(shè)臵上述 擔(dān)保，并且 政府方可以接 受融資方行使主 債權(quán)或擔(dān)保 債權(quán)所可能導(dǎo) 致的法律后 果，以確 保融資方權(quán)益能夠得到充分有效的保障。 (二 ) 融 資方的介入權(quán)。 由于 項(xiàng)目的提前終 止可能會(huì)對(duì) 融資方債權(quán) 的實(shí)現(xiàn)造成嚴(yán)重 影響，因此融 資方通常希 望在發(fā)生項(xiàng) 目公司違約事 件且項(xiàng)目公 司無(wú)法在約定期 限內(nèi)補(bǔ)救時(shí)， 可以自行 或委托第三方 在項(xiàng)目提 前終止前對(duì)于項(xiàng)目 進(jìn)行補(bǔ)救（ 關(guān)于項(xiàng)目提 前終止的機(jī)制 ，請(qǐng)見(jiàn)本 章第十八節(jié)）。為了保障融 資方的該項(xiàng)權(quán)利，融 資方通常會(huì)要求在 PPP項(xiàng)目合同中 或者通過(guò)政 府、項(xiàng)目公 司與融資方 簽訂的直接 介入?yún)f(xié)議對(duì)融資方的介入權(quán)予以明確約定。 三、 再融資 為 了 調(diào) 動(dòng)項(xiàng) 目 公 司 的 積極 性 并 保 障 融資 的 靈 活 性， 在 一 些PPP 項(xiàng)目合同 中，還會(huì)包括 允許項(xiàng)目公司在一 定條件下對(duì)項(xiàng) 目進(jìn)