【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、質(zhì)地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經(jīng)營(yíng)者不得在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假廣告。”《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第24條“違反本條規(guī)定，工商行政管理部門可以責(zé)令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。”《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第20條“被侵害的經(jīng)營(yíng)者可以請(qǐng)求民事賠償。”但是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》沒有對(duì)民事賠償?shù)呢?zé)任主體作出具體的規(guī)定或者提示。2《廣告法》規(guī)定《廣告法》則進(jìn)一步對(duì)虛假商業(yè)廣告法律責(zé)任作了規(guī)定，該法典第37條規(guī)定:“違反本法規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告主停止發(fā)布、并以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正、消除影響，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款。對(duì)負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！薄稄V告法》第38條“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任。廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。社會(huì)團(tuán)體或者其他組織，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。”這一條文成為我國(guó)虛假廣告受害人追究民事責(zé)任的基本依據(jù)。3《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定第39條規(guī)定:“消費(fèi)者因經(jīng)營(yíng)者利用虛假廣告提供商品或者服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向經(jīng)營(yíng)者要求賠償。廣告的經(jīng)營(yíng)者發(fā)布虛假廣告的，消費(fèi)者可以請(qǐng)求行政主管部門予以懲處。廣告的經(jīng)營(yíng)者不能提供經(jīng)營(yíng)者的真實(shí)名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@一條規(guī)定了經(jīng)營(yíng)者及廣告經(jīng)營(yíng)者的民事責(zé)任。4《刑法》規(guī)定《刑法))第222條規(guī)定:“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！边@一條規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者及廣告發(fā)布者的刑事責(zé)任。簡(jiǎn)而言之，為規(guī)范商業(yè)廣告行為，防止虛假廣告擾亂經(jīng)營(yíng)秩序，減少消費(fèi)者因信賴虛假廣告使用商品或服務(wù)而造成的損失，我國(guó)法律體系為此設(shè)計(jì)了對(duì)于虛假廣告行為追究民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的法律責(zé)任體系。5《食品安全法》規(guī)定本法第五十五條規(guī)定:“社會(huì)團(tuán)體或其他組織、個(gè)人在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任?！?司法解釋及地方法規(guī)的規(guī)定上海市工商局在2004年對(duì)外發(fā)布的19號(hào)《廣告審查提示》中明確指出:“最近發(fā)現(xiàn)一些醫(yī)院和藥品、醫(yī)療器械生產(chǎn)經(jīng)銷企業(yè)在廣告宣傳中使用一些名人擔(dān)任形象代言人，涉嫌變相使用患者或消費(fèi)者的名義為產(chǎn)品和服務(wù)作證明，對(duì)社會(huì)公眾產(chǎn)生較大的誤導(dǎo)，違反了《廣告法》和單項(xiàng)規(guī)章的有關(guān)規(guī)定，為規(guī)范此類健康相關(guān)廣告發(fā)布行為，上海市工商局廣告處特作出如下審查提示:禁止醫(yī)療服務(wù)、藥品、醫(yī)療器械廣告利用形象代言人的名義和形象作證明。各新聞媒體單位應(yīng)加強(qiáng)對(duì)此類廣告的審查?！鄙虾Ｊ械倪@個(gè)提示主要是針對(duì)部分醫(yī)院和藥品、醫(yī)療器械生產(chǎn)、經(jīng)銷企業(yè)聘請(qǐng)名人為其做廣告宣傳，并涉嫌以患者或消費(fèi)者的名義為產(chǎn)品和服務(wù)作證明，極大地誤導(dǎo)了社會(huì)公眾。國(guó)務(wù)院辦公廳2005年發(fā)布的21號(hào)《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于開展打擊商業(yè)欺詐專項(xiàng)行動(dòng)的通知》，在第(一)項(xiàng)整治虛假違法廣告中指出:在保健食品、藥品、化妝品和醫(yī)療服務(wù)廣告中，嚴(yán)禁使用任何人包括社會(huì)公眾人物的形象，以消費(fèi)者、患者、專家的名義作證明。嚴(yán)禁在保健食品廣告中宣傳療效和在藥品、化妝品、美容服務(wù)廣告中夸大功能，以及在醫(yī)療服務(wù)廣告中宣傳保證治愈。中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理總局和中華人民共和國(guó)衛(wèi)生部公布，并于2007年1月1日起施行的《醫(yī)療廣告管理辦法》第七條第(六)款明確規(guī)定醫(yī)療廣告的表現(xiàn)形式不得含有利用患者、衛(wèi)生技術(shù)人員、醫(yī)學(xué)教育科研機(jī)構(gòu)及人員以及其他社會(huì)社團(tuán)、組織的名義、形象作證明的情形。2009年7月，國(guó)家工商行政管理總局又出臺(tái)了《流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)督管理辦法》，該辦法第二十五條規(guī)定:社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。此條明確規(guī)定了代言食品的明星對(duì)食品質(zhì)量出現(xiàn)的問題應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。食品安全問題出現(xiàn)時(shí)，做代言的名人將要連帶承擔(dān)企業(yè)的巨額賠償責(zé)任。受損害的消費(fèi)者在維權(quán)訴訟時(shí)可以選擇直接向產(chǎn)品代言人索賠，同時(shí)也可選擇向廠家、銷售商等索賠。若廠家沒有償還能力，名人則要賠付全額。但新的管理辦法并不具備溯及力。國(guó)家工商行政管理總局等12部委日前出臺(tái)《2010年虛假違法廣告專項(xiàng)整治工作實(shí)施意見》，把電視購物廣告、醫(yī)療、藥品、保健食品廣告，以及非法涉性、俗不良廣告等確定為今年專項(xiàng)整治重點(diǎn)。典型違法廣告將通過曝光、點(diǎn)評(píng)、公告等形式向社會(huì)公示，屢罰屢犯的相關(guān)責(zé)任單位將取消廣告發(fā)布資格。相關(guān)法律規(guī)定的評(píng)價(jià):《廣告法》作為規(guī)范廣告行為的最為主要的法律，僅僅規(guī)定了承擔(dān)虛假廣告的民事責(zé)任主體為廣告主、廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營(yíng)者，而將廣告表演者、代言人排除在外，名人作為廣告代言人的重要組成部分，自然被排除在承擔(dān)責(zé)任之外。與《廣告法》相同，我國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《中華人民共和國(guó)刑法》也都沒有明確規(guī)定虛假廣告代言人的法律責(zé)任?！吨腥A共和國(guó)食品安全法》雖然明確了名人代言的應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，這是名人代言承擔(dān)責(zé)任的一項(xiàng)創(chuàng)舉，但此項(xiàng)規(guī)定僅限于食品領(lǐng)域，適應(yīng)面較窄，且對(duì)規(guī)則原則一刀切適用連帶責(zé)任，這不大合理，且對(duì)規(guī)則原則規(guī)定的不明確。上海市工商局《廣告審查提示》、《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于開展打擊商業(yè)欺詐專項(xiàng)行動(dòng)的通知》及國(guó)家工商總局公布的《醫(yī)療廣告管理辦法》，對(duì)名人代言廣告已經(jīng)做了一定的限制，這無疑是我國(guó)名人代言廣告的一項(xiàng)巨大進(jìn)步，在保障消費(fèi)者的人身安全上，也有了更寬的屏障。但是這些規(guī)定僅在幾項(xiàng)范圍內(nèi)對(duì)名人廣告有一定規(guī)制，即醫(yī)療服務(wù)、器械、藥品、保健產(chǎn)品方面，而將其他種類的代言產(chǎn)品排除在外。同時(shí)，有些規(guī)定還被限定在一定的區(qū)域內(nèi)，在其他地方則不產(chǎn)生效力。另外，從法學(xué)理論的角度分析，上述幾個(gè)規(guī)范性文件，也與我國(guó)的法律相沖突，其適用的效力也是值得商榷的。明星虛假廣告責(zé)任的法律分析明星做廣告本身是一種很正常的商業(yè)行為，但明星是公眾扶持起來的，其知名度也是公眾給予的，明星必須珍惜社會(huì)給予的榮譽(yù)和公眾給予的信任，承擔(dān)自己的公眾義務(wù)和社會(huì)道德責(zé)任。但在某些利益的驅(qū)動(dòng)下，有些明星不顧這些義務(wù)和責(zé)任，代言虛假廣告。從劉嘉鈴為SK一11產(chǎn)品作虛假廣告而被消費(fèi)者告上法庭，到央視“”晚會(huì)曝光郭德綱代言藏秘排油茶廣告、再到億霖集團(tuán)的形象代言人葛優(yōu)退還359萬余元代言費(fèi)等等，明星在商業(yè)廣告中的法律責(zé)任和社會(huì)責(zé)任已成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)。而據(jù)媒體報(bào)道，面對(duì)消費(fèi)者的起訴，劉嘉鈴不僅拒絕道歉，仍力挺SK一11。郭德綱也來個(gè)鄭重聲明:此虛假廣告絕對(duì)與己無關(guān)，讓他們說去吧。一句“合作造林，首選億林”的廣告詞，坑了老百姓十幾億，葛優(yōu)并未受到良心的譴責(zé)，一副與己無關(guān)的姿態(tài)，泰然處之。當(dāng)明星廣告屬于虛假廣告時(shí)，追究明星相應(yīng)法律責(zé)任也是廣告受眾自然而合理的要求。我國(guó)名人代言廣告的法律完善1國(guó)外的相關(guān)規(guī)定國(guó)外許多經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的時(shí)間比較長(zhǎng)，在規(guī)制經(jīng)濟(jì)法律制度方面相對(duì)于我國(guó)發(fā)展的也更為完善。這對(duì)我國(guó)具有十分重要的借鑒的意義。（1）美國(guó)美國(guó)聯(lián)邦法律涉及到廣告的法律很多，《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》、《克萊頓法案和羅賓遜一帕特曼法案》、《統(tǒng)一欺騙性貿(mào)易活動(dòng)的法令》等，對(duì)虛假廣告的含義、界限、法律責(zé)任等予以明確的規(guī)定。除聯(lián)邦法律外，在地方政府的州法中涉及到也涉及消費(fèi)者保護(hù)、侵犯隱私等內(nèi)容。美國(guó)法律中明確提到，名人廣告就是“證言廣告”和“明示擔(dān)?！?。也就是說，廣告代言人既是商品推薦者也是商品證明人，明星們必須是其所代言產(chǎn)品的直接受益者和實(shí)際使用者，而且廣告中有關(guān)產(chǎn)品效果的部分必須有事實(shí)依據(jù)，否則就會(huì)被重罰。因此美國(guó)明星對(duì)接拍廣告十分慎重，一般說來，美容產(chǎn)品、保健產(chǎn)品及藥物類廣告常因其宣稱的效果與實(shí)際使用的效果存在差異而易引起消費(fèi)者的不滿，大多對(duì)此類廣告敬而遠(yuǎn)之，他們代言廣告大多見于大眾消費(fèi)品和服務(wù)類產(chǎn)品。 （2）英法在英國(guó)《廣告標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)踐》中規(guī)定，廣播、電視中的證人廣告的證詞必須屬實(shí)，不得因此造成誤解。在酒類廣告中不得出現(xiàn)年輕人所追隨的名人形象，醫(yī)藥產(chǎn)品或治療方法電視廣告不得含有公眾生活、體育、娛樂等領(lǐng)域的名人出具的證言或由此類人士進(jìn)行介紹的內(nèi)容。法國(guó)規(guī)定電視廣告不允許那些定期在有關(guān)電視新聞節(jié)目中露面的人用其形象或聲音做廣告。法國(guó)體育名人不能代言與運(yùn)動(dòng)精神相違背的廣告，比如酒精類產(chǎn)品等。（3）日本日本政府管理廣告主要通過法律來規(guī)范廣告行為，協(xié)調(diào)廣告活動(dòng)所產(chǎn)生的各種社會(huì)關(guān)系。日本的廣告法律主要有《日本廣告律令》、《廣告取締法》、《防止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者保護(hù)基本法》、《屋外廣告物法》等。根據(jù)廣告中出演者的實(shí)際情況，包括出演者的身份、知名度、經(jīng)歷、專攻領(lǐng)域以及出演的情況，判斷代言人的侵權(quán)責(zé)任。日本法律不僅把廣告代言人納入法律調(diào)整范圍之內(nèi)，而且對(duì)代言人在什么樣的條件下承擔(dān)責(zé)任有明確的劃分。（4）韓國(guó)韓國(guó)政府設(shè)立自律審議機(jī)構(gòu)來行使對(duì)電視廣告的預(yù)審，所有的電視和廣播電臺(tái)的廣告在正式播放前都必須經(jīng)過該機(jī)構(gòu)的審核。韓國(guó)法律從廣告片用語、表達(dá)方式等各方面對(duì)不同領(lǐng)域的產(chǎn)品作了嚴(yán)厲的限制。未經(jīng)審核自行播放的廣告將被視為非法廣告，有關(guān)的廣告經(jīng)營(yíng)者和電視臺(tái)會(huì)受到嚴(yán)厲的法律制裁。綜上，通過研究外國(guó)有關(guān)廣告法律我們可以看出:在國(guó)外，法律多將廣告代言中的名人納入法律關(guān)系的調(diào)整范圍，即名人是廣告代言的法律主體，名人代言都必須是產(chǎn)品的真實(shí)使用者，否則便是虛假廣告。在名人代言廣告如何承擔(dān)法律責(zé)任方面一般都有具體明確的規(guī)定，而且具有很強(qiáng)的操作性。這些國(guó)家大多是從輿論監(jiān)督、行業(yè)自律、行政督查、民事賠償、刑事處罰等方面來進(jìn)行制約名人代言廣告的行為，從結(jié)果上看，也起到了一定的效果。這些都值我們借鑒。當(dāng)前，“代言門”事件屢有發(fā)生，名人的虛假廣告事件也越來越受到社會(huì)各界的關(guān)注，名人因代言虛假廣告而不推上被告席也越來越多，但是從法院的裁決看，名人承擔(dān)責(zé)任的情形則九牛一毛，縱然是承擔(dān)責(zé)任，因其處罰的力度有限，名人們也不會(huì)過多在意。這一現(xiàn)象與我國(guó)現(xiàn)行法律制度的不完善以及廣告監(jiān)管現(xiàn)狀是不可分割的。因此，我們提出了要完善我國(guó)現(xiàn)行的法律制度，明確廣告代言名人的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任，加強(qiáng)廣告行業(yè)的監(jiān)管。1名人代言廣告的民事責(zé)任(1)民事責(zé)任構(gòu)成要件虛假廣告中，廣告代言的名人因虛假代言而使購買商品或接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害，是一種侵權(quán)性質(zhì)的民事責(zé)任。廣告代言的責(zé)任構(gòu)成要件適用傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任的四個(gè)構(gòu)成要件。第一，代言人的行為具有違法性。即虛假代言廣告的代言人存在虛假的行為，對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)作不真實(shí)的宣傳，包括對(duì)商品的來源、功能、品質(zhì)、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期、及其它有關(guān)商品和服務(wù)的信息，侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)，對(duì)消費(fèi)者的人身和財(cái)產(chǎn)造成了損害。第二，代言人具有過錯(cuò)。包括故意和過失。故意是指明知或應(yīng)當(dāng)知道內(nèi)容具有虛假性的內(nèi)容而予以發(fā)布，或者應(yīng)當(dāng)知道而放任危害結(jié)果的發(fā)生。過失是指代言人在行為時(shí)懷著一種“應(yīng)知”的心態(tài)，在客觀上違反了所承擔(dān)的某種注意義務(wù)，在行為時(shí)沒有盡到一般有理性的人在同樣或者類似的情況下應(yīng)當(dāng)盡到的合理注意義務(wù)。第三，損害事實(shí)。即廣告代言人的代言行為給消費(fèi)者帶來了人身或財(cái)產(chǎn)的損失。財(cái)產(chǎn)的損害即物質(zhì)損害，是指受損害后的財(cái)產(chǎn)減少、喪失或阻礙消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)的增值。人身損害，指消費(fèi)者在人格或者身份上的損害，往往涉及名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)等以及由此而引起的精神損害。第四，因果關(guān)系。消費(fèi)者的人身或者財(cái)產(chǎn)的損害，是由于廣告代言人的虛假代言直接作用于消費(fèi)者的購買行為，即消費(fèi)者由此購買或者接受服務(wù)，這種因果關(guān)系是顯而易見的。（2）名人代言廣告的行政責(zé)任行政責(zé)任是行政主體和行政相對(duì)人因違法行政法律法規(guī)而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的、法定的不利后果，主要是指行政違法引起的法律后果。虛假廣告的行政責(zé)任不僅包括行政主體因違法廣告審查和監(jiān)督方面的行政法律法規(guī)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，也包括作為行政相對(duì)人的廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者及廣告代言人(包括名人代言的廣告)違反廣告活動(dòng)管理方面的行政法律法規(guī)而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。從目前的法律規(guī)定來看，現(xiàn)有的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《廣告法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律對(duì)經(jīng)營(yíng)者的虛假宣傳行為有相關(guān)行政責(zé)任的規(guī)定。據(jù)此，我們可以通過類推的方法和行政法的原理推出虛假代言的具體的行政責(zé)任可以包括:責(zé)令停止代言行為，沒收代言費(fèi)用，公開發(fā)布糾錯(cuò)廣告，賠禮道歉，責(zé)令在一定時(shí)間內(nèi)不得實(shí)施代言廣告行為等。要通過行政的手段規(guī)制名人代言虛假廣告的行為，全社會(huì)要共同的努力，包括強(qiáng)化廣告的各種主體的社會(huì)責(zé)任，健全法律法規(guī)等，特別是廣告監(jiān)管部門，如工商、文化、新聞等部門，要加強(qiáng)監(jiān)督管理，向社會(huì)定期公布虛假代言的名人名單，增強(qiáng)消費(fèi)者的辨別能力，減少其誤導(dǎo)消費(fèi)者的機(jī)會(huì)，督促其認(rèn)識(shí)到虛假代言的嚴(yán)重性，謹(jǐn)慎從事廣告代言活動(dòng)。（3）名人代言廣告的刑事責(zé)任名人代言虛假廣告承擔(dān)刑事責(zé)任的必要性對(duì)于名人代言虛假廣告的廣告欺詐行為，僅僅用民事手段、行政手段規(guī)制是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，用刑法手段對(duì)名人代言虛假廣告的行為進(jìn)行規(guī)制，讓名人在一定的條件下對(duì)虛假代言的行為承擔(dān)刑事責(zé)任十分必要。刑法的目的是懲罰犯罪，保護(hù)人民的利益，名人代言虛假廣告的行為直接影響了消費(fèi)者在進(jìn)行消費(fèi)時(shí)候的決策，其代言虛假廣告?zhèn)鬟f的虛假信息，必然對(duì)消費(fèi)者的合法權(quán)益造成損害。而且，名人代言因?yàn)橛忻诵?yīng)的存在，受害消費(fèi)者的群體更多，受到的損害程度更大。為了更好的保護(hù)消費(fèi)者的利益，用刑法規(guī)制名人代言虛假廣告十分必要。虛假廣告治理1以政府為主導(dǎo)，加強(qiáng)執(zhí)法是完善法治的關(guān)鍵建立工商行政管理機(jī)關(guān)主管，廣電部門、新聞出版部門等相關(guān)部門互通合作的聯(lián)動(dòng)體制，尤其是在聯(lián)合執(zhí)法的過程中，一個(gè)部門為主，其他部門要全力配合，防止地方保護(hù)主義和部門間的割裂，杜絕幾個(gè)部門都有管轄權(quán)，而事實(shí)上都不管的局面。廣告執(zhí)法部門應(yīng)做到公開、公正、公平執(zhí)法，樹立全局意識(shí)，消除地方保護(hù)主義，拒絕個(gè)人專斷，杜絕執(zhí)