【文章內(nèi)容簡介】 （三）無行為能力或者限制行為能力的人。 （四）與本案審理結(jié)果有利害關(guān)系的人。 （五）外國人或者無國籍人。 （六）律師擔(dān)任各級人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)組成人員期間，不得執(zhí)業(yè)。 （七）人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、監(jiān)獄的現(xiàn)職人員。 （八）本院的人民陪審員。 （九）曾擔(dān)任法官、檢察官的律師，從人民法院、人民檢察院離任后兩年內(nèi)，不得擔(dān)任辯護(hù)人。 （十）本案的證人鑒定人和翻譯人員不能同時(shí)充當(dāng)本案的辯護(hù)人。 但上述第 (四 )、 (五 )、 (七 )、 (八 )項(xiàng)規(guī)定的人員，如果是被告人的近親屬或者監(jiān)護(hù)人，由被告人委托擔(dān)任辯護(hù)人的，人民法院可以準(zhǔn)許。 涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人、被告人委托律師以外的人擔(dān)任辯護(hù)人時(shí)，要經(jīng)過人民檢察院或者人民法院審查同意，否則不能充當(dāng)辯護(hù)人。 二、辯護(hù)的種類 (一 )自行辯護(hù) 自行辯護(hù)指犯罪嫌疑人、被告人自己針對指控進(jìn)行反駁、申辯和辯解的行為。 (二 )委托辯護(hù) 委托辯護(hù)指犯罪嫌疑人或者被告人為維護(hù)其合法權(quán)益，依法委托律師或者其他公民協(xié)助其進(jìn)行辯護(hù)。 (三 )指定辯護(hù) 指定辯護(hù)指在規(guī)定的某些特殊情況下，有關(guān)司法法律機(jī)關(guān)為沒有委托辯護(hù)人的犯罪嫌疑人、被告人指定辯護(hù)律師為其進(jìn)行辯護(hù)，以維護(hù)其合法權(quán)益。 第三節(jié) 辯護(hù)人的權(quán)利和義務(wù) ? 一、辯護(hù)人的權(quán)利 ? （一）獨(dú)立辯護(hù)權(quán) ? （二）閱卷權(quán) ? （三）會(huì)見通信權(quán) ? （四）調(diào)查取證權(quán) ? （五）獲得開庭通知權(quán) ? （六）參加法庭調(diào)查和法庭辯論權(quán) ? （七）司法文書獲取權(quán) ? （八）控告權(quán) ? （九）經(jīng)被告人同意后提起上訴權(quán) ? （十）要求公安司法機(jī)關(guān)對采取強(qiáng)制措施超過法定期限的犯罪嫌疑人、被告人解除強(qiáng)制措施權(quán) ? （十一）拒絕辯護(hù)權(quán) 第四節(jié) 刑事代理 ? 一、刑事代理概述 ? 刑事訴訟代理是指代理人接受公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定代理人、附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人等的委托，在授權(quán)范圍內(nèi)以被代理人的名義參加訴訟、進(jìn)行活動(dòng)，由被代理人承擔(dān)代理行為法律后果的一項(xiàng)法律制度。 ? 根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，我國刑事代理的種類有：公訴案件被害人的代理，自訴案件自訴人的代理，附帶民事訴訟當(dāng)事人的代理，刑事申訴人的代理。 二、公訴案件中的代理 公訴案件中的代理，指律師或其他公民接受公訴案件中被害人及其法定代理人或者近親屬的委托，擔(dān)任被害人的代理人參加訴訟，以維護(hù)被害人的合法權(quán)益。 《 刑事訴訟法 》 第 40條規(guī)定，公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬，自案件移送審查起訴之日起，有權(quán)委托訴訟代理人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起 3日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知被害人及其法定代理人或者其近親屬有權(quán)委托訴訟代理人。 三、自訴案件中的代理 自訴案件是指當(dāng)事人直接向人民法院起訴，由人民法院直接受理的案件。自訴案件的代理，是指律師或其他公民接受自訴人及其法定代理人的委托作為代理人參加訴訟。 《 刑事訴訟法 》 第 40條規(guī)定，自訴案件的自訴人及其法定代理人，有權(quán)隨時(shí)委托訴訟代理人。人民法院自受理自訴案件之日起 3日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知自訴人及其法定代理人有權(quán)委托訴訟代理人。 四、附帶民事訴訟中的代理 附帶民事訴訟中的代理，是指訴訟代理人接受附帶民事訴訟當(dāng)事人及其法定代理人的委托，以訴訟代理人的身份進(jìn)行的活動(dòng)，是刑事自訴案件中訴訟代理與公訴案件中訴訟代理的重要組成部分。 《 刑事訴訟法 》 第 40條規(guī)定：公訴案件附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人，自案件移送審查起訴之日起，有權(quán)委托訴訟代理人。自訴案件附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人，有權(quán)隨時(shí)委托訴訟代理人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起 3日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知附帶民事訴訟當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)委托訴訟代理人。人民法院自受理自訴案件之日起 3日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)委托訴訟代理人。 第十章 刑事證據(jù) 一般理論 一、證據(jù) ? 我國刑事訴訟法第 42條規(guī)定：“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)。證據(jù)有下列七種： (1)物證、書證； (2)證人證言； (3)被害人陳述； (4)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解； (5)鑒定結(jié)論； (6)勘驗(yàn)、檢查筆錄； (7)，視聽資料。以上證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。” （一）證據(jù)的概念 ? 什么是證據(jù)，就一般含義來說，是指證明的依據(jù)。用已知的事實(shí)，來證明未知的問題，前者是后者的證據(jù)，后者是前者的證明對象。 ? 證據(jù)的特征：關(guān)聯(lián)性和合法性?？陀^性是關(guān)聯(lián)性的屬性而不是證據(jù)本身的屬性。我國法律規(guī)定的七種證據(jù)，有的存在形式是客觀的，也有的是主觀的，但是其與案件事實(shí)的聯(lián)系必須是客觀的。 ? 證據(jù)能力和證明力是外國證據(jù)法理論中的證據(jù)特征。 （二）證據(jù)的種類 ? 證據(jù)的種類是指表現(xiàn)證據(jù)事實(shí)內(nèi)容的各種外部形式。 《 刑事訴訟法 》 第 42條第 2款規(guī)定：“證據(jù)有以下七種： (一 )物證、書證； (二 )證人證言；(三 )被害人陳述； (四 )犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解； (五 )鑒定結(jié)論； (六 )勘驗(yàn)、檢查筆錄； (七 )視聽資料。 ? 以上七種證據(jù)都有電子形式的證據(jù)。但是，電子證據(jù)具有自己的特殊性。 ? 國外立法一般將證據(jù)分為實(shí)存證據(jù)、文件證據(jù)和言辭證據(jù)三類。 電子證據(jù)有許多表述： electronic evidence, puter evidence, digital evidence, puterrelated evidence, puter output/printout. 等等。可以簡單定義為：以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物。 所謂電子形式是指：由介質(zhì)、磁性物、光學(xué)設(shè)備、計(jì)算機(jī)內(nèi)存或類似設(shè)備生成、發(fā)送、接收、存儲的任一信息的存在形式。 電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)由數(shù)據(jù)電文、附屬信息和系統(tǒng)環(huán)境三個(gè)要素構(gòu)成。 數(shù)據(jù)電文是該證據(jù)的主要內(nèi)容，是記載法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或者消滅的電文數(shù)據(jù)，如 Email , EDI的正文。附屬信息，是數(shù)據(jù)電文生成、存儲、傳遞、修改、增刪的記錄，如電子系統(tǒng)的日志記錄、電子文件的屬性信息等，其作用在于證明電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，即證明數(shù)據(jù)電文是由哪個(gè)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、什么時(shí)間生成，什么時(shí)間存儲于何種介質(zhì)，什么計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或 IP地址發(fā)出的指令而進(jìn)行過修改或刪減等。系統(tǒng)環(huán)境是指數(shù)據(jù)電文運(yùn)行所處的硬件和軟件環(huán)境，即數(shù)據(jù)電文在生成、存儲、傳遞、修改、增刪的過程中所依靠的電子設(shè)備環(huán)境，尤其是硬件或軟件名稱和版本。 物證、書證 ? 物證是能證明案件事實(shí)的物品和痕跡。物證是通過物品的外部特征和物質(zhì)屬性來證明案情的。能否作為物證的關(guān)鍵是該物品和痕跡是否同案件事實(shí)有聯(lián)系，特別是因果關(guān)系。如果兩者之間沒有聯(lián)系就不能作為物證。 ? 書證是指用文字、符號或圖畫記載的內(nèi)容，能夠證明案件事實(shí)的書面材料或其他物品。比如，能證實(shí)各種犯罪活動(dòng)的單據(jù)、發(fā)票、經(jīng)濟(jì)合同、證件、賬本及記事本；反映犯罪嫌疑人、被告人身份的各類證件，以及反映其他事實(shí)的信件，書面文件、資料、日記等等。 證人證言 ? 證人證言，是指了解案件情況的人向司法機(jī)關(guān)就自己所了解的案情所作的口頭或書面的陳述。 ? 《 刑事訴訟法 》 第 48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人。” 被害人陳述 ? 被害人陳述，是指受到犯罪行為直接侵害的人就其被侵害的事實(shí)和其他有關(guān)案件的情況向司法機(jī)關(guān)所作的陳述。 犯罪嫌疑人，被告人供述和辯解 ? 犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解（陳述），是指犯罪嫌疑人、被告人就案件的情況向司法機(jī)關(guān)承認(rèn)其犯罪事實(shí)的供述和說明自己罪輕、無罪的辯解。通常亦為口供。 ? 被告人自白與沉默權(quán)的關(guān)系。 ? 只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實(shí)的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。 鑒定結(jié)論 ? 鑒定結(jié)論，是指受司法機(jī)關(guān)指派或聘用的鑒定人，對刑事案件中的專門性問題進(jìn)行科學(xué)鑒定后作出的書面結(jié)論。如司法精神病學(xué)鑒定、法醫(yī)學(xué)鑒定、書法筆跡鑒定、痕跡鑒定、化學(xué)鑒定、技術(shù)鑒定等等。鑒定結(jié)論在查明事實(shí)中，具有重要作用。 ? 鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的條件及其中立化。 ? 鑒定結(jié)論適用直接、言辭原則。 勘驗(yàn)、檢查筆錄 ? 勘驗(yàn)、檢查筆錄，是指司法人員對與犯罪有關(guān)的場所、物品、人身、尸體等進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查后所作的文字記載?？彬?yàn)，檢查筆錄，一般包括：現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄、尸體檢驗(yàn)筆錄、物證檢驗(yàn)筆錄、人身檢查筆錄、偵查實(shí)驗(yàn)筆錄等。 ? 勘驗(yàn)、檢查筆錄的產(chǎn)生、審查、認(rèn)定程序。 視聽資料 ? 視聽資料，是指以錄音、錄像等以其聲音、影像來證明案件真實(shí)情況的證據(jù)。 ? 最高人民法院 1994年 3月發(fā)布的 《 關(guān)于審理刑事案件程序的具體規(guī)定 》 第 40條第 4款規(guī)定：“制作書證的副本、復(fù)制件，拍攝物證的照片、錄像以及對有關(guān)證據(jù)錄音時(shí)，制作人不得少于二人。提供書證的副本、復(fù)制件及照片、音像制品應(yīng)附有關(guān)于制作過程的文字說明”，以便審查視聽資料所反映的內(nèi)容是否客觀準(zhǔn)確，防止其被偽造、篡改。 （三）證據(jù)的分類 ? 刑事證據(jù)分類是指在證據(jù)學(xué)理論上，根據(jù)證據(jù)的特點(diǎn)，從不同的角度，對證據(jù)加以分類。它與法律上規(guī)定的證據(jù)的種類不同，前者是證據(jù)學(xué)理論上的分類，沒有法律約束力，后者是法定的證據(jù)種類，具有法律約束力。 ? 從理論上對證據(jù)進(jìn)行分類，其目的在于研究分析各類證據(jù)的不同特點(diǎn)，以便在刑事訴訟活動(dòng)中，把握不同證據(jù)的特點(diǎn)，正確地收集、判斷和運(yùn)用證據(jù)，實(shí)事求是地調(diào)查取證和認(rèn)定案情，準(zhǔn)確、及時(shí)地處理案件。 原始證據(jù)與傳來證據(jù) ? 根據(jù)刑事證據(jù)來源的不同，可以將證據(jù)劃分為原始證據(jù)和傳來證據(jù)。 ? 原始證據(jù)是指直接來源于案件事實(shí)的證據(jù)材料，即第一手的事實(shí)材料。如：對原始現(xiàn)場的勘驗(yàn)筆錄，證人親自看到、聽到的案件事實(shí)所作的證言，原始物證、書證；犯罪嫌疑人、被告人對自己罪行的供述；被害人對自己受到犯罪行為侵害所作的陳述等等。 ? 傳來證據(jù)是指間接來源于案件事實(shí)的證據(jù)，即第二手或第二手以上的事實(shí)材料。如，證人轉(zhuǎn)述他人的話，文書的抄本；物證的復(fù)制品等等； 言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù) ? 根據(jù)證據(jù)事實(shí)的表現(xiàn)形式不同來劃分，可以將證據(jù)劃分為言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)。 ? 言詞證據(jù)是指人的言詞陳述為表現(xiàn)形式的證據(jù)材料。如，證人證言；被害人陳述等。鑒定結(jié)論雖然以書面形式表現(xiàn)出來，但它是鑒定人提出的鑒定意見的書面陳述，同樣是屬于人的陳述。 ? 實(shí)物證據(jù)是指具有實(shí)體物形狀的證據(jù)，如，物證、書證、勘驗(yàn)、檢查筆錄、視聽資料等等。它們的共同特點(diǎn)是以各種實(shí)物、形象、符號、痕跡等客觀載體和自然狀況的形式存在。 控訴證據(jù)和辯護(hù)證據(jù) ? 控訴證據(jù)是指證明犯罪事實(shí)存在，犯罪嫌疑人有罪、罪重的證據(jù)。這種證據(jù)是公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)提出起訴意見的根據(jù)，也是人民檢察院提起公訴和人民法院作出有罪判決和從重、加重處刑的根據(jù)。 ? 辯護(hù)證據(jù)是證明犯罪嫌疑人、被告人無罪，或者從輕、減輕犯罪嫌疑人、被告人罪責(zé)的證據(jù)。 直接證據(jù)和間接證據(jù) ? 根據(jù)刑事證據(jù)與案件主要事實(shí)的關(guān)系，可將證據(jù)劃分為直接證據(jù)和間接證據(jù)。 ? 直接證據(jù)，是指可以單獨(dú)和直接證明案件主要事實(shí)的證據(jù)。如犯罪嫌疑人、被告人對自己所犯罪行的供認(rèn)；被害人和證人目睹犯罪嫌疑人，等等。 ? 間接證據(jù)，是指不能直接和單獨(dú)的證明案件主要事實(shí)，而必須與其他證據(jù)結(jié)合起來才能證明案件主要事實(shí)的證據(jù)。 依靠間接證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)，必須同時(shí)具備四個(gè)要件： A．真實(shí)性。所使用的間接證據(jù)必須逐個(gè)查證屬實(shí)，是真實(shí)可靠的證據(jù)。 B．完整性。必須有數(shù)量眾多的間接證據(jù)，結(jié)成一個(gè)完整的不能中斷的證據(jù)體系 .不能出現(xiàn)遺漏。 C．聯(lián)系性。各間接證據(jù)彼此聯(lián)系，環(huán)環(huán)相扣，緊密無隙，符合邏輯，且間接證據(jù)與案件事實(shí)之間必須協(xié)調(diào)一致，相互印證。 D．排它性，各間接證據(jù)經(jīng)過推理所作出的結(jié)論必須是肯定的、明確的、唯一的，它能排除其他的可能性。 二、證明 ? （一）證明的概念 ? 一般認(rèn)為：刑事訴訟中的證明，是指司法機(jī)關(guān)及其工作人員，在當(dāng)事人及其他訴訟參與人的參加下，運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)的活動(dòng)。 ? 我認(rèn)為：刑事訴訟中的證明只是公訴人和其他訴訟當(dāng)事人而絕非法官的訴訟活動(dòng)。法官只是對證明的采信，包括對證據(jù)的認(rèn)證和根據(jù)采信的證據(jù)認(rèn)定事實(shí)。公訴人和其他訴訟當(dāng)事人是向法官證明。因此，證據(jù)、證明和認(rèn)證其主體、內(nèi)容都不相同。