【文章內容簡介】 及其始點變得清晰，但風險卻往往難以令人滿意地被自動分配，只有當事人雙方協(xié)商一致或按照當事人一方的意思表示確定了風險由誰負擔，才會使問題得到 全部解決。如此，僅就徹底地解決問題而論，自動解除與通過解除程序使合同消滅時常沒有區(qū)別。此其一。自羅馬法以來，不可抗力都是關于民事責任是否免除問題的制度，其自身并不當然地與合同解除相聯(lián)系。即使是中國現(xiàn)行法也未否認不可抗力為免責條件，《民法 通則》只明確了不可抗力免責條件的性質和作用（第107條），未言及不可抗力與合同解除制度之間的關系，可能是立法分工和立法技術的 原因使然?！逗贤ā芬蚱浔仨氃O置違約責任及其免責條件、合同解除等制度，加上立法政策的緣故，于第94條第1項規(guī)定不可抗力致使 不能實現(xiàn)合同目的場合，當事人可以解除合同；于第117條規(guī)定，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責任，除非法律另有規(guī)定；當事人 遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。由此使得不可抗力成為影響合同效力和減免民事責任的原因。在理論上，何種場合部分免責，何種情形全部免責，至今未形成共識?！?〕267－269在實務中，債務人在個案中是否承擔責任、承擔多大的責任，具有不確定性。 在這種背景下，自動解除雖然可以清楚地界定合同消滅及其始點，但債務人是否因不可抗力而免責或免責的范圍有時仍不明確。也就是說，干脆利落地了結合同關系的目的至少可能部分落空，還需要依據(jù)當事人一方的意思表示或雙方當事人的合意確定民事責任問題。這 在實際效果上與采取解除程序相差無幾。此其二。日本等國家或地區(qū)的規(guī)定及其理論，是他們的，不一定中國亦然，關鍵要解決問題，在風險負擔規(guī)則欠缺時，不協(xié)商如何辦？境外的規(guī)定及其學說，為論者所用，并非作為非如此不可的根據(jù)。不是嗎，德國采取物權行為的 無因性，韓世遠教授就沒有接受，日本通說不采物權行為獨立性和無因性，韓世遠教授亦未遵循。此其三。在情事變更原則的適用上， 韓世遠教授特別欣賞并倡導“再交涉義務”，強調雙方當事人就合同內容重新協(xié)商?！?〕不可抗力作為合同解除的條件，情況與情事變 更原則極為類似，卻不贊同雙方當事人協(xié)商合同解除的后果，前后不一。此其四。至于韓世遠教授關于采取合同解除模式，“從反面講是賦予其權利保持合同效力（即不行使解除權），而這樣做實際上已經沒有意義了” 的觀點，筆者認為，站在解釋論的立場上，應當這樣認識：（1）有無意義應當就解除模式的整體觀察，僅從保持合同效力一面得出結論，可能是片面的。從上文的“此其一”和“此其二”的討論中可知，在中國現(xiàn)行法關于風險負擔規(guī)則存在欠缺及個別模糊和不可抗力免責 不完全明確的情況下，無論是運用解除程序還是采取自動解除模式，實際效果時常相近，這就表明解除模式具有意義，而非“實際上已經沒有意義”。（2）不僅如此，解除模式還有積極的價值，即，由于有了解除程序，當事人雙方能夠互通情況，互相配合，積極采取救濟措施，因此具有優(yōu)點。對此，請注意《國際商事合同通則》（）、《歐洲合同法通則》（）在情事變更 原則的效力方面增加了當事人的再交涉義務這個動向。再交涉義務使得雙方當事人協(xié)商處理善后事宜，所定方案可能更加符合實際情況，更加具有操作性，便于執(zhí)行。這與適用解除程序解決不可抗力等客觀原因導致合同不能履行問題，有異曲同工的意味。韓世遠教授自 己不是欣賞和倡導再交涉義務、先讓當事人各方協(xié)商嗎？?。?）解決不可抗力或其他意外事故造成的合同不能履行問題，采用合同解除的方 案，不獨中國法如此設計，普通法早就確立了這種模式。假如它果真“沒有意義”，可能早就被普通法修正了。（4）既然合同已經因不可 抗力而不能履行了，保持合同效力反倒東施效顰。這似乎是解除模式的缺點，但稱其有缺點，也主要是按照形式邏輯思考所得出的結論，是把當事人各方當成非理性、漠視自己權益的人看待的結果。如果立足于實質的層面，我們會發(fā)現(xiàn)，由于不可抗力作為合同解除的條 件，是賦予各方當事人解除權，任何一方行使解除權，合同即歸于消滅。在當事人是理性人、經濟人的背景下，無論是債權人還是債務人，都會審時度勢地行使解除權，將于其不利的合同解除，除非他們全都漠視自己的權益，任憑已經沒有積極價值的合同繼續(xù)存在。分 解開來說，從債務人方面觀察，債務人因其債務已經不能履行，且不因此而承擔民事責任，即使債權人不行使解除權而保持了合同效力，也不改變這種狀況。況且，假如保持合同效力可能產生不利后果的話，債務人可以通過自己行使解除權而阻止該不利后果的發(fā)生。站 在債權人的方面觀察，保持合同效力雖然使債權人的債務繼續(xù)存在，但債權人可以通過援用中國《合同法》第66條的同時履行抗辯權， 避免承擔違約責任，更為徹底的解決方式是，通過行使解除權而消除自己的債務，從而免遭損失?！啊逗贤ā返?18條已經規(guī)定因不可抗力而不能履行合同的一方當事人應當及時通知對方當事人，這樣，是否還有必要再通過普通的解除 權行使的方式解除合同呢？”對于韓世遠教授的這一詰問，筆者回應如下：此通知不同于彼協(xié)商，階段、功能均不相同。這里的通知屬于觀念通知，不含有解除的內容，因為解除的通知屬于意思通知。此其一。通知，是單方面的意見，相對人不見得認同，不協(xié)商一致，糾 結還是不得釋然，矛盾依舊困擾著雙方當事人。此其二。換個思維便可釋然，即，借助《合同法》第118條的規(guī)定，債務人向對方通知不 可抗力致使不能履行合同的情況，增加解除合同的內容，不會增加通知人的成本，一舉兩得。此其三。最后，在不可抗力致使合同一度不能或導致遲延履行的情況下，合同不立即消滅而是繼續(xù)存在，尚有益處，為債權人請求債務人繼續(xù)履行尚能履行的給付提供了前提，也使得債權人追究債務人的違約責任，更符合形式邏輯的要求。需要指出的還有，韓世遠教授在世界潮流方面有些為我所用，英美法系將不可抗力作為解除的條件，《1980年聯(lián)合國國際合同公約》亦 然，按照韓世遠教授追趕世界潮流的理念，應當贊同中國《合同法》將不可抗力作為解除條件的設計，但卻沒有。當然，以上所述均為解釋論，站在立法論的立場，對于不可抗力的情況可以放棄合同解除的模式，規(guī)定對于因不可歸責于雙方當事人的原因致使合同不能履行采取合同自動消滅、由風險負擔規(guī)則解決的模式，只不過必須滿足風險負擔規(guī)則完整和明確、不可抗力免責清晰 的前提條件。不具備這些前提條件，合同解除模式就有存在的合理性、必要性，并且，即使站在立法論的立場上，解除模式也可以存續(xù)。三、對《合同法》第94條第3項的規(guī)定應予目的性限縮在甲公司和乙公司就《A起重機定購合同》發(fā)生的糾紛中，乙公司所承做的A起重機，是為甲公司特制的、非標準的、非通用的起重機，沒有其他用戶。由于政府強制乙公司搬遷廠房，乙公司的資金短缺，乙公司未能在約定的期限內制造完成A起重機，在甲公司允許的寬限期屆滿時雖未交清部件并組裝完畢，但事實上已經制造完成了70