【文章內(nèi)容簡介】 ，刑訴法規(guī)定了這個特別程序，其所針對的案件，最重要的是恐怖活動犯罪案件和重大貪污受賄案件。在這些案件中，法律賦予了檢察機(jī)關(guān)申請沒收違法所得的權(quán)力。比如說，涉嫌貪污賄賂的某被告人滯留國外不歸，或是藏匿或是死亡，通緝一年以上沒有到案，就可以啟動程序。檢察官向法院提出申請，申請沒收其非法所得。中級人民法院合議庭評議后發(fā)出公告，公告期為六個月，目的在于向社會告知，尤其是讓利害關(guān)系人應(yīng)訴、提出異議。如果沒有異議，六個月期限一到，法院不經(jīng)審理即可做出裁定。而利害關(guān)系人只要提出異議，比如說沒收的不是違法所得，認(rèn)定非法所得范圍太大等等，中級人民法院合議庭就必須開庭審理，律師作為訴訟代理人參與訴訟，這本質(zhì)上是民事訴訟，與刑事訴訟并無直接關(guān)系，因為不解決定罪量刑的問題，只解決財產(chǎn)是否要沒收的問題。檢察官要出庭公訴（如果也叫公訴的話），要論證哪些財產(chǎn)屬于違法所得、犯罪所得，按照刑法應(yīng)該予以沒收。這一項工作將來究竟由哪個部門承擔(dān)，有待最高人民檢察院進(jìn)一步明確。但從廣義上看，這是民行監(jiān)督工作的一項程序，是對民行監(jiān)督工作提出的一項新的要求?！? 六、刑事訴訟法修改中的幾個重點問題　 此次刑事訴訟法修改，涉及的范圍之廣，內(nèi)容之深，影響之大，是前所未有的。1996年刑訴法的修改僅涉及四個方面：允許辯護(hù)律師提前介入；廢除免予起訴；改革強(qiáng)制措施、廢除收容審查；改革審判方式。而此次刑訴法修改大大小小的改革突破不下五十個，涉及偵查、起訴、強(qiáng)制措施、辯護(hù)、證據(jù)、一審、二審、再審、死刑復(fù)核、附帶民事訴訟、執(zhí)行等，全方位改變了中國刑事司法的基本面貌。以上是宏觀地介紹了此次刑訴法修改對檢察工作的影響，下面重點介紹一下此次刑訴法修改中的幾個關(guān)鍵問題。 　 （一）非法證據(jù)排除規(guī)則　 這個規(guī)則自2010年7月1日已經(jīng)開始實施。2010年的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》關(guān)于非法證據(jù)排除有十五個條文，《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》有四十多個條文。其中，根據(jù)不同的偵查情形需要排除證據(jù)的種類，一共四十多種，這是前所未有的。考慮到我們當(dāng)前的特殊國情，面對打擊犯罪、懲治腐敗的巨大壓力，能否這樣大幅度地排除非法證據(jù)，值得關(guān)注。新刑訴法54條到58條吸收了《兩個證據(jù)規(guī)定》中比較成熟的重要條款。下面講一講非法證據(jù)排除中的幾個重要問題?！? 1，非法證據(jù)排除規(guī)則的構(gòu)成要素　 非法證據(jù)排除有四個構(gòu)成要素：第一，非法證據(jù)排除規(guī)則排除的是偵查人員違反法律程序收集的證據(jù)，簡稱非法證據(jù)。非法證據(jù)排除解決的是控方證據(jù)的合法性問題，即證據(jù)能力問題，這是一個法律問題。它不解決辯方證據(jù)的合法性問題，辯方證據(jù)不適用非法證據(jù)排除規(guī)則。這一點與民事訴訟不同，民事訴訟是原被告雙方的證據(jù)都排除，刑事訴訟的非法證據(jù)排除只針對控方，主要是針對偵查人員收集的證明筆錄，像證言筆錄、口供筆錄、勘驗搜查筆錄等等，是以筆錄為中心的?！? 那么，違反法律程序收集的證據(jù)本身可能是真實的，與證明被告人有罪也具有相關(guān)性，而且有的可以證明這是罪大惡極的罪犯，為什么因為取證手段違法就導(dǎo)致證據(jù)不具有證據(jù)能力呢？其根本原因在于，如果不排除這個非法證據(jù)，就等于是對違法手段縱容。關(guān)于這一點有三個理論：一是毒樹之果理論。毒樹之果理論強(qiáng)調(diào)的是如果樹有毒，結(jié)出的果實一律要拋棄。非法偵查行為如同毒樹，非法證據(jù)是毒樹結(jié)出的果實，如果否定了有毒的樹，結(jié)出的果實也不能用，否則的話就等于承認(rèn)了這棵有毒的樹。這個生動形象的比喻說的是證據(jù)因受到了非法取證行為的污染而不能被采納作為定案根據(jù)。公安、檢察機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員，要帶頭遵守國家的法規(guī)，違反程序法，等于是污染了水源，結(jié)出的果實必須拋棄。二是懲戒理論，即只有排除非法證據(jù)才可以有效制裁違反法律程序的偵查人員。多少年來，各國探索了很多辦法對付非法取證。比如說有的國家用刑罰懲罰，只要刑訊逼供就定罪；有的國家用民法中的賠償或罰款，讓責(zé)任人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；也有的國家是采取行政紀(jì)律追究，懲戒或警告違法取證的偵查人員。但這些嘗試的結(jié)果都難以令人滿意。我國也有國家賠償制度，但是只有冤假錯案才進(jìn)行賠償，例如云南杜培武案件。如果沒有冤假錯案，僅有刑訊逼供等違法取證行為是不進(jìn)行國家賠償?shù)?。所以只有宣告非法取得的證據(jù)無效，把非法證據(jù)排除掉才能有效遏制非法取證。三是救濟(jì)理論，即只有排除非法證據(jù)，才能有效地救濟(jì)那些非法取證的受害者。嫌疑人、被告人實際上是國家權(quán)力濫用的受害者，作為一個普通公民，他有義務(wù)接受調(diào)查，但是沒理由受到拷打。違法取證必然侵犯他的合法權(quán)利，侵權(quán)就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而侵權(quán)責(zé)任在這里有一種特殊的承擔(dān)方式，即宣告取得的證據(jù)無效?！? 第二，非法證據(jù)排除規(guī)則強(qiáng)調(diào)的是宣告無效。要從宣告無效的角度理解這種制裁方式，非法證據(jù)不得作為定案根據(jù)，刑訴法和兩個證據(jù)規(guī)定是這樣表述的，實質(zhì)是對違反法律程序的行為宣告無效。在公法領(lǐng)域中有一個理論：違法即越權(quán)，越權(quán)即無效。國家的權(quán)力有一定的邊界和范圍，違法了就是越權(quán)了，越權(quán)了就無效。所以宣告無效是程序法獨特的制裁方式，是程序法成為一部法律的主要理由。如果程序法沒有宣告無效，不得不依賴于實體法追究刑事責(zé)任，程序法就喪失了成為法律的獨立品格。沒有宣告無效，刑訴法的條文就只是政策而不是法律了。當(dāng)年劉邦入咸陽后曾約法三章，提出殺人者死，這是法律，因為有“死”這個法律后果，如果只說嚴(yán)禁殺人，就是政策而非法律。法律和政策的關(guān)鍵區(qū)別就是是否有相應(yīng)的法律責(zé)任。宣告無效是程序法獨特的法律責(zé)任承擔(dān)方式，是一種程序性制裁。所以說非法證據(jù)排除規(guī)則的本質(zhì)是宣告無效，具體說來有三個層次：一是行為違法，宣告?zhèn)刹樾袨檫`法；二是行為無效，宣告?zhèn)刹樾袨闊o效，不具有法律效果；三是結(jié)果無效，宣告行為無效以后產(chǎn)生的結(jié)果無效?！? 第三，非法證據(jù)規(guī)則有可選擇的效果。針對不同的非法證據(jù)，可以選擇不同的法律后果。我國目前采納的是英國的做法，把非法證據(jù)排除分成兩大類，一類是嚴(yán)重違法得來的非法證據(jù)，要絕對排除、無條件排除，同時產(chǎn)生三種后果：行為違法、行為無效、結(jié)果無效。這就是新刑訴法第54條的規(guī)定：刑訊逼供得來的口供、暴力威脅取得的證人證言要絕對排除。另一類是自由裁量的排除，又稱相對的排除，針對的是物證，書證。非法取得的物證、書證，違法手段相對不嚴(yán)重，證據(jù)穩(wěn)定性較強(qiáng)，不因為行為的違法而受到影響，所以適用相對排除，自由裁量地排除?！? 絕對排除和相對排除的區(qū)別有兩個方面：其一，絕對的排除是無條件的，不可補(bǔ)正，不可補(bǔ)救。北京一位基層檢察院檢察官曾打電話問我：公安機(jī)關(guān)偵查的案件，被告人確實受到刑訊逼供，所取得的口供能不能用？如果讓偵查人員重新依法做筆錄，這個筆錄能不能用？我說，根據(jù)新刑訴法，口供是不能補(bǔ)證的，尤其是刑訊逼供后更是不能補(bǔ)證的。非法搜查得來的物證、非法扣押得來的書證等等，是相對的排除，可以補(bǔ)證，可以重新做一份筆錄，給出合理的說明，這是可補(bǔ)證的排除。其二，絕對的排除，對于刑訊逼供得來的口供等證據(jù)，法官是沒有任何自由裁量權(quán)的，要直接排除。相反，物證、書證如果是非法取得的，則有自由裁量的空間，可以排除，也可以不排除。判斷物證，書證是否需要排除的標(biāo)準(zhǔn)有三：一是違法取證的手段是否嚴(yán)重，嚴(yán)重就排除，不嚴(yán)重就不排除。二是造成的后果有沒有可能嚴(yán)重影響司法公正。這里的司法公正既包括影響結(jié)果公正，導(dǎo)致錯案冤案，也包括程序公正，造成國家司法形象的降低。三是要考察經(jīng)過補(bǔ)證是否能消除違法或作出相應(yīng)的合理解釋，如果得到有效的補(bǔ)證就可以采納作為定案根據(jù)。補(bǔ)證有兩種方法，第一種，重新制作筆錄，消除原來違法的情形，再次以合法的方式做筆錄；第二種，實在沒有辦法重新做筆錄的，必須給出合理的解釋和說明。讓偵查人員做一份情況說明，說明導(dǎo)致違法取證的主客觀原因，或者即使存在違法行為，其程度也不是很嚴(yán)重，沒有造成嚴(yán)重后果。所以法官審查非法取得的物證、書證時，主要是看取證手段違法嚴(yán)重與否、造成的后果嚴(yán)重與否、是否能夠得到補(bǔ)證。由此可見，我國刑訴法確立了兩種排除規(guī)則，第一種是針對言詞證據(jù)的絕對排除，第二種是針對物證、書證的相對排除?！? 第四，非法證據(jù)排除規(guī)則最后的一個要素就是程序。非法證據(jù)排除規(guī)則一旦啟動，相當(dāng)于被告人發(fā)動了一場訴訟，我們稱之為程序合法性之訴，也叫司法審查之訴。這非常像行政訴訟，但又有不同。因為法院審判的對象不是行政行為的合法性，而是偵查程序的合法性，提出控告的人也不是行政行為的相對人，而是被告人。這種訴有四個構(gòu)成要素：第一，本案的被告人成了原告；第二，由于偵查行為的合法性受到質(zhì)疑，本案的偵查人員成了被告；第三，本案的審判對象是偵查程序的合法性；第四，程序?qū)彶閮?yōu)先于實體審判，非法證據(jù)排除程序一旦啟動，法庭要中止審理實體問題，臨時充當(dāng)程序法庭，先解決程序問題。在哪個階段提出，法庭就在哪個階段中止。這是審查程序問題的優(yōu)先原則。英國對此有一個專有名詞，叫“訴中訴”、“案中案”。就是在審判被告人有罪無罪的實體審判中，進(jìn)行一個程序?qū)徟?，其對控辯審三方都將產(chǎn)生影響，法院在審實體問題過程中先審程序問題，并作出程序裁判；公訴人中止對被告人的實體公訴，優(yōu)先進(jìn)行程序公訴；同樣，辯護(hù)人中止無罪辯護(hù)，優(yōu)先作程序辯護(hù)。這是非法證據(jù)排除程序的基本特征?！? 2．非法證據(jù)排除規(guī)則適用中的幾個問題　 第一，適用的階段。根據(jù)新刑訴法的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)和法院都可以排除非法證據(jù)?；趯χ袊鴨栴}的觀察，我有一個不成熟的看法，公訴部門排除非法證據(jù)效果會更好，可以最大限度地避免一些類似公訴證據(jù)體系的削弱、庭審公訴困難等不必要的問題?！? 要求偵查機(jī)關(guān)自我排除非法證據(jù)不太具有現(xiàn)實意義。偵查的主要工作是要偵查破案，面臨的壓力極大。尤其是職務(wù)犯罪偵查，犯罪嫌疑人、被告人往往智商高、學(xué)歷高，非富即貴，具有一定的反偵查能力。同時，偵查機(jī)關(guān)的偵查手段又比較單一，法律對偵查的要求和限制也越來越嚴(yán)。所以說，刑事訴訟法只能是鼓勵偵查機(jī)關(guān)排除非法證據(jù)，而完全依靠偵查機(jī)關(guān)排除非法證據(jù)則不現(xiàn)實。但是，如果到庭審階段再排除非法證據(jù)，一旦口供等關(guān)鍵證據(jù)被排除，公訴方的證據(jù)體系將不可避免地受到削弱，對公訴造成的不利影響太嚴(yán)重且無可挽回。所以，我認(rèn)為最理想的情況就是由公訴部門來排除非法證據(jù)，因為這個階段的排除有挽回的余地?！? 此外，我認(rèn)為，即便到了法院，排除非法證據(jù)也應(yīng)該盡量在開庭前進(jìn)行，不宜在開庭后進(jìn)行。美國的非法證據(jù)排除制度最為發(fā)達(dá)，95％以上的非法證據(jù)排除都是在開庭之前排除，庭審一旦啟動，不是絕對禁止，但是嚴(yán)格限制再申請非法證據(jù)排