【文章內(nèi)容簡介】 的價值不存在絕對的標準，一般而言無法對其經(jīng)濟價值進行衡量。而發(fā)明則不然，進行價值（效果、效用）判斷是可能的，可以用是否速度更快、更耐久、更能以低價格被生產(chǎn)或生產(chǎn)這種標準去衡量[17]。除此之外，應(yīng)該還有一些區(qū)別：首先，雖然沒有具體統(tǒng)計數(shù)字，但不可否認的是從作品的經(jīng)濟價值上，一部作品的價值相對來說一般既難以衡量，而且也要比一項發(fā)明低，并且發(fā)明的價值是很容易被估價的；其次，作品的數(shù)量是發(fā)明的數(shù)量所遠遠不能比的，因為任何人均可能搞出作品，但卻沒有幾個人擁有發(fā)明，尤其是狹義上的發(fā)明。即便是發(fā)明的標準再降低一些，發(fā)明的數(shù)量也不會比作品多。這是由作品表現(xiàn)的多樣性和發(fā)明的客觀性所決定的；第三，作品的價值相差較大，普通人的作品可能一文不值，名家的手筆則可能價值千金。而發(fā)明的價值則差不了這么多。這也是由作品表現(xiàn)的多樣性和發(fā)明的客觀性所決定的。第四，人們創(chuàng)造的動機也有所不同，創(chuàng)作作品目的主要在于表達自己的思想與情感，而創(chuàng)造發(fā)明雖然一定程度上也能體現(xiàn)人的人格，但主要目的無疑是為了經(jīng)濟考慮。當然這幾點均是相對而言的，并非絕對，但是其區(qū)別卻是有價值的，它們可能影響制度的設(shè)計。 另外，從功能上來看發(fā)明的主要功能是為產(chǎn)業(yè)發(fā)展做貢獻，主要推動人類物質(zhì)文明的進步，而作品的主要功能則主要是為文化發(fā)展做貢獻，主要推動人類的精神文明的進步。 （二）著作權(quán)模式與專利權(quán)模式的制度結(jié)構(gòu)及特點。從保護對象上，著作權(quán)法保護的對象是文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品，專利法保護的是發(fā)明[18]，作品是人的思想或情感的表現(xiàn)，大體而言作品可以分為科學(xué)作品（如學(xué)術(shù)論文、產(chǎn)品設(shè)計圖紙等）和藝術(shù)作品（如小說、戲劇、美術(shù)、雕塑等）兩大類，而發(fā)明按照日本專利法的規(guī)定則是指利用自然規(guī)律的技術(shù)構(gòu)思的高度創(chuàng)造，一般包括狹義的發(fā)明與實用新型，有的國家還包括外觀設(shè)計；從保護條件上，著作權(quán)法對作品的條件要求是具備獨創(chuàng)性，在有形介質(zhì)上固定是有些國家的要求，而專利法對發(fā)明的要求是具備新穎性、創(chuàng)造性[19]與實用性，并且比較具體而嚴格；從權(quán)利的內(nèi)容上，著作權(quán)除包括財產(chǎn)權(quán)外，還包括精神權(quán)利，而專利權(quán)則基本上是一種財產(chǎn)權(quán)；從保護的絕對性上，著作權(quán)法對作品的保護的獨占性要比專利法弱，即他人如果碰巧創(chuàng)作出完全同樣的作品，只要其是獨立創(chuàng)作的，則也會受著作權(quán)法保護，而專利法則保護唯一的發(fā)明，其他人盡管是獨立作出的，只要是同一發(fā)明，也不能使用，更不能享有專利權(quán)；從權(quán)利取得上，著作權(quán)的取得不象專利權(quán)那樣要求有嚴格的手續(xù)，其權(quán)利是自創(chuàng)作完成起自動取得，而且其權(quán)利維持也不需要象專利權(quán)的維持一樣支付維持費；從保護期上，著作權(quán)的保護期要比專利權(quán)的保護期長得多；從權(quán)利限制上，專利權(quán)一般適用于強制許可，而著作權(quán)則一般不適用于強制許可；從制度功能上來看，專利法有著促進公開的作用，而著作權(quán)法則不具這種作用，因此專利法更加有利于技術(shù)的傳播與應(yīng)用，而著作權(quán)法對作品的傳播與應(yīng)用似乎采用了一種中立的立場。 從法律的制度結(jié)構(gòu)上看，專利權(quán)與著作權(quán)在保護對象、保護條件、權(quán)利的內(nèi)容、保護的絕對性、權(quán)利取得、保護期、權(quán)利限制等方面有著不同的制度安排與設(shè)計，這些制度安排與設(shè)計的不同使得專利權(quán)模式與著作權(quán)模式在功能、價值取向、效率[20]等方面均有所不同：在功能與價值取向上，專利法以刺激更加優(yōu)秀的技術(shù)的開發(fā)（與公開——筆者）為手段，達到促進產(chǎn)業(yè)發(fā)達的目的，與此相反，著作權(quán)法以發(fā)展多樣性的文化為目的，不過分考慮產(chǎn)業(yè)政策[21]；在制度效率上，專利法需要登記和權(quán)利維持費，制度的交易成本較高，適宜于價值較高的物品，而著作權(quán)法則相反[22]。 專利權(quán)模式與著作權(quán)模式所調(diào)整的物品的狀態(tài)的不同決定了其在制度安排與設(shè)計以及兩種模式在功能、價值取向、效率[23]等方面的不同，專利權(quán)模式與著作權(quán)模式在制度安排與設(shè)計以及兩種模式在功能、價值取向、效率[24]等方面的不同則一定程度上反映了其所調(diào)整的物品的狀態(tài)的不同。 總的說來，作品的多樣性、價值的不確定性與差異性、創(chuàng)造的表達動機等方面的特點與著作權(quán)法的獨占性較弱、較長的保護期、規(guī)定精神權(quán)利的制度設(shè)計相適應(yīng)，而發(fā)明的客觀性、價值的可衡量性以及創(chuàng)造的經(jīng)濟與產(chǎn)業(yè)動機則決定了其較強的獨占性、較短的保護期、促進公開與基本不規(guī)定精神權(quán)利的制度設(shè)計；價值的不確定性與差異性以及價值相對較低決定了著作權(quán)采用交易費用較低的簡單的自動取得的核證權(quán)利的方式，而價值的確定性以及價值相對較大也與專利法對發(fā)明采用較為嚴格的確立和核證權(quán)利的方法相適應(yīng)。另外，著作權(quán)法的著作權(quán)的較弱的獨占性與較長的保護期和專利法的專利權(quán)的較強的獨占性與較短的保護期也是各得其所。從這里的分析我們可以看到，著作權(quán)法是根據(jù)作品的特點而設(shè)計的，作品是適宜于著作權(quán)法的保護的，而專利法則是根據(jù)發(fā)明的特點而設(shè)計的，發(fā)明也與專利法相適應(yīng)。計算機軟件究竟是采用著作權(quán)模式、專利權(quán)模式還是專門法模式則與計算機軟件本身的性質(zhì)有著極其密切的聯(lián)系。如果計算機軟件與作品的性質(zhì)相近，則計算機軟件的法律保護模式就應(yīng)采用著作權(quán)模式；而如果計算機軟件與發(fā)明的性質(zhì)相近，則計算機軟件的法律保護模式就應(yīng)采用專利權(quán)模式；如果均不相近或差別較大，則計算機軟件就既不能采用著作權(quán)模式，也不應(yīng)采用專利權(quán)模式，而是應(yīng)設(shè)計適合于計算機軟件本身性質(zhì)的專門的法律保護模式。那么計算機軟件的性質(zhì)又怎么樣呢？這就是我們下一個問題所要研究的。 三、計算機軟件的性質(zhì)、特點、法律調(diào)整要求與法律保護模式選擇 關(guān)于計算機軟件的性質(zhì)，研究者并不多，科學(xué)工作者可能不屑于研究或認為沒必要，而法律工作者則缺乏科學(xué)知識，對計算機軟件這種技術(shù)性的東西也比較頭痛。 根據(jù)《中國大百科全書》的解釋，計算機軟件是指計算機系統(tǒng)中的程序和有關(guān)的文件。程序是計算任務(wù)的處理對象和處理規(guī)則的描述；文件是為了便于了解程序所需的資料說明[25]?！队嬎銠C發(fā)展簡史》認為，所謂計算機軟件，是指使用計算機和發(fā)展計算機效率的一套程序系統(tǒng)和文件。它包括計算機各種語言、匯編程序與編譯程序、診斷程序、管理程序與操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)、應(yīng)用程序、各種維護和使用手冊、程序說明和框圖等。軟件是用戶和計算機硬件之間的接口與橋梁[26]。 以上是計算機科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)人們對計算機軟件的看法。同時法律界人士對計算機也有看法。世界知識產(chǎn)權(quán)組織《保護計算機軟件示范法條》對計算機軟件的定義是，計算機軟件是程序以及解釋和指導(dǎo)使用程序的文檔的總和。具體講，軟件應(yīng)包括：（1）程序，即具有某種功能的指令系統(tǒng)，亦即化為計算機可辨認的文字之后，能夠使計算機處理信息的、體現(xiàn)一定功能的、解決一定問題或產(chǎn)生出其他結(jié)果的指令；（2）程序說明書；即通過文字、圖表或其他表達形式對程序所作的詳細說明；（3）輔助材料（也稱為“支持材料”），即（1）、（2）兩項中所不包括、但又在應(yīng)用有關(guān)程序時必不可少的指導(dǎo)文件。我國《計算機軟件保護條例》（1991）第二條對計算機軟件所下定義是，“計算機程序及其有關(guān)文檔?！逼溆嬎銠C程序是指“為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標程序。同一程序的源文本和目標文本應(yīng)當視為同一作品?！逼湮臋n是指“用自然語言或者形式化語言所編寫的文字柿蝦屯急?，用来描数Z絳虻哪諶蕁⒆槌傘⑸杓啤⒐δ芄娓?、开发情况、拆}越峁笆褂梅椒?，染p絳蟶杓撲得魘欏⒘鞒掏肌⒂沒植岬??！?可見，各個領(lǐng)域的人們均認為，計算機軟件基本上可以分為兩大類，即計算機程序與解釋說明計算機程序的其他文件（檔）。 根據(jù)《中國大百科全書》的解釋，程序是計算任務(wù)的處理對象和處理規(guī)則的描述。任何以計算機為處理工具的任務(wù)都是計算任務(wù)。處理對象是數(shù)據(jù)，如數(shù)字、文字和圖像等。處理規(guī)則一般指處理動作的步驟。在低級語言中，程序是一組指令和有關(guān)的數(shù)據(jù)。在高級語言中，程序一般是一組說明和語句。程序是軟件中最基本的概念。程序是軟件的本體，又是軟件的研究對象。程序的質(zhì)量決定軟件的質(zhì)量。程序可以分為程式、子程式、子程序、協(xié)同程式、遞歸程式和模塊。 文件是與軟件研制、維護和使用有關(guān)的資料，通?？梢蚤L久保存，是軟件的重要組成部分。在軟件產(chǎn)品研制過程中，以書面形式固定下來的用戶需求、在研制周期中各階段產(chǎn)生的規(guī)格說明、研究人員作出的決策及其依據(jù)、遺留問題和進一步改進的方向，以及最終產(chǎn)品的使用手冊和操作說明等，都記錄在各種形式的文件中。文件是是軟件中另一組成部分——程序的解釋和說明，是對研制過程進行管理的重要手段，它是使用、理解和維護軟件所不可缺少的重要資料。 除了把計算機軟件分為計算機程序與文件外，《中國大百科全書》還按照應(yīng)用和虛擬機的觀點，把軟件分為系統(tǒng)軟件、支援軟件和應(yīng)用軟件三類。其中系統(tǒng)軟件又包括編譯程序和操作系統(tǒng)等。支援軟件又主要包括環(huán)境數(shù)據(jù)庫、各種接口軟件和工具組，三者形成整體，協(xié)同支援其他軟件的編制