【文章內(nèi)容簡介】 的是以成本的投入決定具體的銷售金額。有的是直接按照其假冒注冊商標(biāo)的商品價格進(jìn)行銷售；還有的則是以明顯低于其所假冒注冊商標(biāo)的商品價格進(jìn)行銷售。因此,價格的確定對于計算銷售金額的重要。當(dāng)然，對于價格，既不能一律“就高不就低”或者“就低不就高”，也不能簡單地取中間價格來計算,可以分如下幾種情況來確定:①實際銷售價格。如果能夠查明其實際銷售的具體價格,原則上按照該價格計算；②假冒產(chǎn)品的價格。對于假冒他人注冊商標(biāo)的偽劣商品，無法查明實際銷售價格的，原則上按照其所假冒注冊商標(biāo)商品的市場零售價的中等價格計算；屬于國家定價的，按照國家定價計算；屬于國家指導(dǎo)價的,按照指導(dǎo)價的最高限價計算。③估價。如果無法查明其實際銷售的具體價格，應(yīng)當(dāng)按照國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規(guī)定,委托指定的估價機(jī)構(gòu)估價。④銷售時價格。計算銷售金額,均以銷售偽劣產(chǎn)品時的價格為標(biāo)準(zhǔn)。其中，對偽劣商品的半產(chǎn)品 (如沒有包裝的假煙等),按照成裝后的成品價格計算。⑤偽劣產(chǎn)品價格是指銷售給其他銷售者或消費(fèi)者時的銷售價格而不是他從生產(chǎn)者或者其他銷售者那里購買該偽劣產(chǎn)品時的價格。（2）偽劣產(chǎn)品與非偽劣產(chǎn)品混同情況的計算。行為人將合格產(chǎn)品與偽劣產(chǎn)品混雜在一起進(jìn)行銷售，如果能區(qū)分,應(yīng)將銷售偽劣產(chǎn)品的金額與銷售合格產(chǎn)品的金額分開計算。如果不能區(qū)分,應(yīng)視銷售金額為銷售偽劣產(chǎn)品的金額。這是因為，行為人故意將合格產(chǎn)品與偽劣產(chǎn)品混雜在一起，導(dǎo)致銷售偽劣產(chǎn)品的金額與銷售合格產(chǎn)品的金額不可分割，這種不可分割性的局面，不僅是銷售者自身的責(zé)任，而且常常是他們銷售偽劣產(chǎn)品的手段，即以部分合格產(chǎn)品欺詐對方,從而使對方信以為真。在此意義上說，其合格產(chǎn)品實際上成為欺詐他人的工具，在這種情況下銷售合格產(chǎn)品,本身就是違法的。所以,將不可分割的全部銷售金額計算為偽劣產(chǎn)品的銷售金額具有合理性。另外，在不可分割的情況下，如果認(rèn)為產(chǎn)品的各部分都具有合格產(chǎn)品的可能性，那么，必然意味著沒有銷售偽劣產(chǎn)品的金額,于是行為便不構(gòu)成犯罪。這種處理的結(jié)局，必然進(jìn)一步鼓勵一些生產(chǎn)者、銷售者故意將合格產(chǎn)品與偽劣產(chǎn)品混雜在一起,從而逃避刑事責(zé)任。這顯然不利于維護(hù)市場秩序。① 參見張明楷：《刑法第140條“銷售金額”的展開》，裁《清華法學(xué)評論》1999年第2期。（3）貨值金額與銷售金額并存時的計算。實踐中，很多情況下，行為人的偽劣產(chǎn)品沒來得及銷售完就被查獲,這就存在著銷售金額與貨值金額并存。這種情況下,可以把貨值金額按比例折算成銷售金額。根據(jù)“兩高”《偽劣商品犯罪司法解釋》,可以按照3比1的比例來折算。三、主體特征關(guān)于本罪主體，法學(xué)界主要有兩種觀點：第一種觀點認(rèn)為，本罪主體是一般主體。即只要達(dá)到刑事責(zé)任年齡和具有責(zé)任能力的自然人，均能構(gòu)成本罪。此外，根據(jù)刑法第 150 條的規(guī)定，單位也能構(gòu)成本罪的主體?！雹趨⒁娭艿利[主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社1997年版，第321頁。第二種觀點認(rèn)為，“本罪的主體是特殊主體，即‘生產(chǎn)者、銷售者’。這里的生產(chǎn)者、銷售者既可以是自然人也可以是單位。就自然人而言，根據(jù)新刑法典第17條、第18條的規(guī)定，必須是已滿 16 周歲、未喪失或未完全喪失辨認(rèn)或控制自己行為能力的人；就單位而言，既可以是公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也可以是機(jī)關(guān)、團(tuán)體?！雹埸S京平主編：《破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序罪研究》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第111頁。盡管第一種觀點認(rèn)為是一般主體，第二種觀點認(rèn)為是特殊主體，但兩種觀點就生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪犯罪主體的內(nèi)容并沒有實質(zhì)的區(qū)別。我們認(rèn)為第一種觀點更加合理。所謂一般主體，是指只須具備刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力兩大基本要件的一般自然人；而特殊主體是指在具備犯罪主體的基本要件以外，還具有特定的身份。刑法上所要研究的是行為人的特定身份，即對決定刑事責(zé)任存在與否或影響刑事責(zé)任程度有意義的身份。這種身份既包括法律賦予的某種特定資格，如國家工作人員、司法工作人員等，也包括業(yè)務(wù)上的某種特定資格，如醫(yī)師、藥劑師等，還包括基于特殊事實而發(fā)生的其他特定關(guān)系。如應(yīng)盡贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)義務(wù)的人等。④ 參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1990年版，第270271頁。犯罪的特殊主體與一般主體的區(qū)別在于構(gòu)成特殊主體不僅需要具備一般主體的要件，還要具備特定身份這一要件。由一般主體作為構(gòu)成要件的犯罪由一般自然人具備刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力均可實施，但能實施由特殊主體作為構(gòu)成要件的犯罪只能是一般自然人中的某一類人，而非全部。依此為標(biāo)準(zhǔn)，就不難區(qū)分一般主體與特殊主體。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的幾種行為方式，如摻雜、摻假，以次充好，以假充真，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，這些行為均可由一般自然人實施，一般自然人實施這些行為本身就是生產(chǎn)、銷售，而不是一般自然人必須是生產(chǎn)者、銷售者才可或才能實施這些行為，正是一般自然人實施這些行為才成為生產(chǎn)者、銷售者。四、主觀特征（一）本罪的罪過形式關(guān)于本罪的罪過形式，法學(xué)界有不同的主張：第一種觀點認(rèn)為，本罪主觀方面表現(xiàn)為直接故意。⑤ 宮厚軍著：《經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)刑法》，中國方正出版社2003年版，第69頁。第二種觀點認(rèn)為，本罪在主觀方面表現(xiàn)為犯罪故意。其中，既有直接故意，也有間接故意。⑥ 鄧又天主編：《刑法釋義與司法適用》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第213頁。第三種觀點認(rèn)為，本罪的主觀方面是“故意犯罪，但只限于間接故意，不包括直接故意在內(nèi)，即行為人故意違反國家對產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理的法律、法規(guī)，明知生產(chǎn)、銷售偽劣商品會發(fā)生危害人體健康和人身、財產(chǎn)安全，坑害用戶、消費(fèi)者的結(jié)果,為了牟利而放任這種危害結(jié)果的發(fā)生。如果行為人在主觀上出于直接故意，即希望這種結(jié)果的發(fā)生，則應(yīng)按危害公共安全罪、侵犯人身權(quán)利或侵犯財產(chǎn)罪的有關(guān)條文定罪處刑,而不能認(rèn)定是生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪。行為人實施這類犯罪的目的一般是為了牟取非法利益，對某些銷售偽劣商品犯罪來說,還要求行為人對偽劣商品要有所認(rèn)識。即明知是某種偽劣商品而故意予以銷售的才構(gòu)成犯罪。如果行為人在不知情的情況下，銷售了某種偽劣商品的,不構(gòu)成犯罪?！雹冱S京平主編：《破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序罪研究》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第83頁。我們同意第二種觀點，認(rèn)為本罪主觀方面包括直接故意和間接故意。即行為人明知自己在生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的行為會發(fā)生破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序、侵害用戶、消費(fèi)者合法權(quán)益的結(jié)果,并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。(二)本罪的罪過內(nèi)容行為人的主觀認(rèn)識因素。本罪故意的認(rèn)識內(nèi)容主要表現(xiàn)在兩個方面：第一，行為人認(rèn)識到自己行為的性質(zhì)和方式，即行為人認(rèn)識到自己是在摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品；第二，行為人認(rèn)識到自己行為的危害結(jié)果，即行為人認(rèn)識到生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品會破壞國家產(chǎn)品質(zhì)量管理秩序，侵犯消費(fèi)者的合法權(quán)益。行為人的意志因素。行為人對自己行為所造成的危害社會的結(jié)果所持的態(tài)度，表現(xiàn)為行為人的意志態(tài)度。對于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)者、銷售者對于自己的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為所造成的危害社會結(jié)果持希望或者放任態(tài)度。（三）本罪的犯罪目的本罪的犯罪目的，一般情況下是為了謀取非法利潤。行為人通過生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品以謀求非法利潤。當(dāng)然，行為人一般具有謀取非法利潤的目的,但刑法并未明文規(guī)定本罪必須具備該目的，犯罪目的不是本罪的構(gòu)成要件，不影響本罪成立。第二節(jié)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的司法認(rèn)定一、罪與非罪的區(qū)別罪與非罪的認(rèn)定，主要指如何區(qū)分本罪與一般產(chǎn)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的違法行為以及特殊情況下的合法行為。上述行為在客觀行為上有相似之處，但其性質(zhì)完全不同，從司實踐中看，應(yīng)注意從以下幾個方面來界定：（一）銷售者明示產(chǎn)品存在瑕疵的，不構(gòu)成本罪如果銷售者銷售的產(chǎn)品不合格或使用性能存在瑕疵而事先作出說明，則不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第14條第2款規(guī)定：“ (二) 具備產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的使用性能，但是，對產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外；”我國《工業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任條例》第10條規(guī)，達(dá)不到國家有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的，仍有使用價值的處理晶，經(jīng)主管部門審批后，可明示處理品降價銷售，但違反國家安全、衛(wèi)生、環(huán)保、計量等法規(guī)要求的，應(yīng)及時銷毀，或作必要的技術(shù)處理方可進(jìn)入市場?？梢?，銷售者明示產(chǎn)品瑕疵而進(jìn)行銷售是法律允許的，也即合法行為。這種情況不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，也是因為其不符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪構(gòu)成。首先，它不符合該罪的客觀方面。由于銷售者明示了產(chǎn)品瑕疵，盡管產(chǎn)品不合格，但銷售者并沒有冒充合格產(chǎn)品去銷售，所以，它與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的四種行為方式均不符合。其次，它不符合該罪的主觀方面。銷售者明示了產(chǎn)品的瑕疵，就不存在謀取非法利潤的目的，由于行為沒有社會危害性，也就談不上去希望什么危害社會的結(jié)果發(fā)生。（二）僅有生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品而無銷售的，不構(gòu)成本罪生產(chǎn)者雖然生產(chǎn)了大量的偽劣產(chǎn)品，但該生產(chǎn)者沒有銷售該產(chǎn)品，或者銷售者雖然購買了大量偽劣產(chǎn)品但沒有銷售該產(chǎn)品，不能認(rèn)定構(gòu)成本罪。之所以不構(gòu)成本罪，是因為我國刑法明文規(guī)定構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪必須“銷售金額在5萬元以上”，沒有銷售，當(dāng)然不存在銷售金額，更談不上達(dá)到5萬元以上。當(dāng)然，對這種情況，有可能構(gòu)成其他罪。（三）銷售金額不足5萬元的，不構(gòu)成本罪“銷售金額”，是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。全部違法收入，不應(yīng)該扣除成本及各種費(fèi)用，包括所得的和應(yīng)得的兩種違法收入。前者指行為人出售偽劣商品后已經(jīng)得到的違法收入；后者指行為人已經(jīng)出售偽劣商品按照合同或者約定將要得到的違法收入。銷售金額與行為的社會危害程度成正比，而社會危害性又是犯罪的本質(zhì)特征，犯罪就是達(dá)到相當(dāng)程度社會危害性的行為。因此，以銷售金額的某個數(shù)量值作為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪罪與非罪的界限，也即“度”，是科學(xué)、合理的。結(jié)合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實際情況，以5萬元的銷售金額作為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪罪與非罪的界限是合適的。司法實踐中，認(rèn)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，必須嚴(yán)格把握這個“度”，這既是罪刑法定原則所要求的，又是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪自身規(guī)律所要求的。在司法實踐中，如果行為人已經(jīng)生產(chǎn)或購人了偽劣產(chǎn)品，并且已與對方 (購買者) 簽訂了買賣合同，銷售金額達(dá)到5萬元，不管銷售者是否已實際發(fā)貨或得到銷售款，均構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。這主要因為，只要簽訂了銷售偽劣產(chǎn)品合同，它就破壞了市場競爭秩序。（四）出于過失而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的，不構(gòu)成本罪生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪只能由故意構(gòu)成，如果行為人由于疏忽大意而使產(chǎn)品中摻人雜或假的東