【文章內(nèi)容簡介】 的行為列為損害賠償和停止侵權(quán)行為的對象。2003年通過修改《反不正當(dāng)競爭法》又將商業(yè)秘密的非法使用和披露行為作為性質(zhì)處罰的對象加以規(guī)定，并且通過制定、頒布《商業(yè)秘密管理指針》從而加強了對商業(yè)秘密的保護力度。2005年又將把日本國內(nèi)的商業(yè)秘密在日本國外的使用和披露行為列為刑事處罰的對象以加重對侵害商業(yè)秘密行為的刑法保護。同年又對《商業(yè)秘密管理指針》進行了修改。富田徹男．市場競爭中的知識產(chǎn)權(quán)[M]．廖正衡等譯．北京：商務(wù)印書館，2000，182．刑法方面，日本《刑法典》第317條規(guī)定：“從事醫(yī)療業(yè)務(wù)、法律業(yè)務(wù)、會計業(yè)務(wù)或者其他基于與委托人的信賴關(guān)系而知悉他人秘密的業(yè)務(wù)的人或者其輔助者，或者曾經(jīng)處于這種地位的人，無正當(dāng)理由，泄露就其業(yè)務(wù)所知悉的他人秘密的，處一年以下懲役、禁錮或者20萬元以下的罰金?！钡?18條又規(guī)定，“企業(yè)職員或者從業(yè)人員，無正當(dāng)理由，向第三者泄露有關(guān)其企業(yè)的生產(chǎn)方法或者其他技術(shù)秘密的，處三年以下懲役或者50萬元以下罰金。曾經(jīng)處于這種地位的人，違反應(yīng)當(dāng)保守有關(guān)其企業(yè)的生產(chǎn)方法或者其他技術(shù)的法律上的義務(wù)，向第三者泄露該秘密的亦同?！备惶飶啬校袌龈偁幹械闹R產(chǎn)權(quán)[M]．廖正衡等譯．北京：商務(wù)印書館，2000，15．在民法、勞動法中對商業(yè)秘密的保護亦有規(guī)定。所以，日本對商業(yè)秘密保護是以《反不正當(dāng)競爭法》為主，結(jié)合《民法》、《刑法》、《勞動法》等法律構(gòu)成的一個綜合的多層次的商業(yè)秘密保護體系。（二）我國商業(yè)秘密保護的立法模式及主要內(nèi)容由于我國對商業(yè)秘密的保護起步較晚，因此未能建立起有效的法律保護制度，僅在有關(guān)法律法規(guī)中對技術(shù)秘密和經(jīng)營信息保護作了零散的規(guī)定，直至1993年9月，我國《反不正當(dāng)競爭法》第一次明確規(guī)定了商業(yè)秘密的定義，并規(guī)定侵犯秘密的行為的種類及其法律責(zé)任，從而初步建立起我國保護商業(yè)秘密的法律保護制度。目前，我國法律對商業(yè)秘密的保護比較分散，主要體現(xiàn)在以下五個方面：通過訂立合同的方法, 使保護商業(yè)秘密成為當(dāng)事人之間的一項義務(wù), 這是目前對商業(yè)秘密保護所采用的一種最常見的情形。訂立合同時, 權(quán)利人為了實現(xiàn)其一定的經(jīng)濟目的, 往往將有關(guān)秘密轉(zhuǎn)讓他人或許可他人使用, 但由于商業(yè)秘密是靠保密來維持其價值的, 因此, 所有人在轉(zhuǎn)讓其商業(yè)秘密時, 一般都要在合同中約定保密條款, 權(quán)利人有權(quán)要求對方當(dāng)事人對其違法行為承擔(dān)責(zé)任?！逗贤ā分杏邢嚓P(guān)規(guī)定, 當(dāng)事人違反保密義務(wù)的, 應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所遭受的損失。該法第三百五十一條規(guī)定: “讓與人未按照約定轉(zhuǎn)讓技術(shù)的, 應(yīng)當(dāng)返還部分或者全部使用費, 并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 實施專利或者使用技術(shù)秘密超越約定的范圍的,違反約定擅自許可第三人實施該項專利或者使用該項技術(shù)秘密的, 應(yīng)當(dāng)停止違約行為, 承擔(dān)違約責(zé)任。 違反約定的保密義務(wù)的, 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！备鶕?jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》和《若干規(guī)定》的規(guī)定，禁止下列侵犯商業(yè)秘密的行為：（1）以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（2）披露、使用或允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；（3）與權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的單位和個人違反合同約定或違反權(quán)利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或允許他人使用的，視為侵犯商業(yè)秘密；（4）第三人明知或應(yīng)知前款所列違約行為，獲取、使用或披露個人的商業(yè)秘密，非法泄露商業(yè)秘密和非法使用或允許他人使用商業(yè)秘密。分析這四種侵犯商業(yè)秘密的行為，不難發(fā)現(xiàn)，其行為主體包括三種人，即雇員，合同對方當(dāng)事人和第三人，其行為樣態(tài)也包括非法獲取商業(yè)秘密，非法泄露商業(yè)秘密和非法使用或允許他人使用商業(yè)秘密三種。侵權(quán)責(zé)任是指權(quán)利人與侵權(quán)人沒有協(xié)議，后者以不法手段侵犯權(quán)利人商業(yè)秘密時所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。在我國的《民法通則》中，對民事主體享有知識產(chǎn)權(quán)也作了專門的規(guī)定。商業(yè)秘密是權(quán)利人的智力勞動成果，屬知識產(chǎn)權(quán)范疇，對侵犯商業(yè)秘密的侵權(quán)行為，就可以根據(jù)《民法通則》有關(guān)保護知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，追究侵權(quán)人的民事責(zé)任。《民法通則》第一百一十八條規(guī)定：“公民、法人的著作權(quán)（版權(quán)）、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果受到竊取、篡改、假冒等侵害時，有權(quán)要求停止侵害、消除影響、賠償損失。”商業(yè)秘密屬于“其他科技成果”的范疇，應(yīng)受到法律的保護。與合同法不同的是侵權(quán)行為法可以及于任何第三人，而不僅限于合同當(dāng)事人。使用侵權(quán)行為法保護商業(yè)秘密，有兩個潛在的障礙：一是受害人必須證明自己是某一個合法權(quán)利（或者利益）的享有者，二是受害人必須證明侵權(quán)行為人的主觀過錯。這兩點使商業(yè)秘密持有人在侵權(quán)訴訟中承擔(dān)了很大的舉證責(zé)任?！秳趧臃ā返诙l規(guī)定: “勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項?！边@就使企業(yè)對其自身的商業(yè)秘密的保護, 從以前的主要運用經(jīng)濟手段和內(nèi)部保密等消極預(yù)防手段上升到了簽訂合同這一法律手段, 加強了對商業(yè)秘密的法律保護。在我國, 當(dāng)前不少企業(yè)的員工, 利用職務(wù)之便, 掌握該企業(yè)的商業(yè)秘密后, 以原單位的商業(yè)秘密為資本, 兼職或離職后就職于同業(yè)競爭單位, 嚴(yán)重?fù)p害商業(yè)秘密權(quán)利人的利益, 因而采取一定地域和一定期限范圍內(nèi)的競業(yè)禁止就顯得十分必要。用人單位為了保護其利益, 一般都對商業(yè)秘密采取了保密措施, 特別是與知悉本單位商業(yè)技術(shù)秘密的高級管理人員和技術(shù)骨干在勞動合同中約定, 在終止或解除勞動合同后的一定期限內(nèi), 負(fù)有保密義務(wù)；并且簽訂競業(yè)禁止協(xié)議即不能到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)、且有直接競爭關(guān)系的其他單位任職, 期限通常以某類產(chǎn)品或者服務(wù)的壽命周期為限一般為13 年；并且約定在終止或解除勞動合同后, 給予勞動者經(jīng)濟補償, 未約定經(jīng)濟補償?shù)? 一般應(yīng)認(rèn)定競業(yè)禁止協(xié)議無效。為了打擊嚴(yán)重侵犯商業(yè)秘密的行為，我國《刑法》規(guī)定了保護商業(yè)秘密的內(nèi)容。根據(jù)規(guī)定對侵犯商業(yè)秘密的行為而給權(quán)利人造成重大損失的，可處三年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，可處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；若行為人是單位的，可對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員依照上述規(guī)定予以處罰。由于商業(yè)秘密的秘密性特點，僅有實體法尚不能對商業(yè)秘密進行有效保護，必須在程序法上也規(guī)定相應(yīng)的保護措施。三、人員流動過程中侵犯商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式及原因（一）人員流動過程中侵犯商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式商業(yè)秘密可以為企業(yè)在競爭中確立優(yōu)勢地位。通過許以高薪、優(yōu)厚的物質(zhì)待遇等條件,自接聘用競爭對手企業(yè)內(nèi)部知悉商業(yè)秘密的員工, 是掌握競爭對手商業(yè)秘密的一個捷徑。這種“ 挖墻角” 的行為從過去只注重招攬掌握技術(shù)秘密的技術(shù)人員發(fā)展到今天, 不但招攬技術(shù)人員而且注重招攬掌握競爭對手的決策信息、經(jīng)營狀況、財政狀況等經(jīng)營信息的各種管理人員。在一些企業(yè)甚至出現(xiàn)過集體跳槽帶走大量客戶的現(xiàn)象, 嚴(yán)重?fù)p害了原企業(yè)的經(jīng)濟利益。目前侵犯商業(yè)秘密的糾紛案中, 很大一部分是企業(yè)的內(nèi)部員丁, 利用職務(wù)的便利在掌握原企業(yè)的核心技術(shù)秘密或經(jīng)營信息后, 違反權(quán)利人要求保守商業(yè)秘密的有關(guān)規(guī)定, 在離職后自己獨立或與他人聯(lián)合組建起新的企業(yè), 利用原企業(yè)的商業(yè)秘密進行謀利。山于這部分人不花費任何代價而使用原企業(yè)的商業(yè)秘密, 往往成本相對較低, 在競爭中占有價格優(yōu)勢, 所以自接影響了原企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營狀況。、允許他人使用商業(yè)秘密隨著社會對科技與人才的重視,一部分有特殊專業(yè)技能的人, 可以利用自己的專業(yè)特長在業(yè)余時間從事兼職工作或在退休后被其他企業(yè)繼續(xù)聘用。這些具有特殊專業(yè)技能的人通常也是所在企業(yè)的業(yè)務(wù)骨干, 最有可能掌握或知悉企業(yè)的商業(yè)秘密。在其從事兼職工作中, 容易造成企業(yè)商業(yè)秘密的自覺或不自覺的泄露。行為人本身雖然并不一定具有惡意, 但其結(jié)果卻侵害了商業(yè)秘密的所有人的權(quán)益。派遣雇員進入對方企業(yè)獲取商業(yè)秘密, 這是在西方經(jīng)濟發(fā)達國家比較常見的竊取商業(yè)秘密的手段,也就是通常所說的工業(yè)間諜或商業(yè)間諜。目前這種方式在我國還比較少見, 但隨著市場競爭的激烈, 以及我國科技水平的提高和市場國際化的趨勢, 對商業(yè)間諜行為我們不得不提高警惕。（二）人員流動過程中侵犯商業(yè)秘密的原因由于商業(yè)秘密具有的秘密性和人身性而導(dǎo)致商業(yè)秘密很容易外泄。在雇傭關(guān)系存續(xù)期間，雇員一般既掌握了賴以謀生的基本知識、經(jīng)驗和技能，又掌握了企業(yè)的商業(yè)秘密，有時兩者融為一體，很難區(qū)別，這就為商業(yè)秘密的保護帶來了困難。因為商業(yè)秘密的新穎性和創(chuàng)造性不如專利技術(shù)含量那么高，而其法律保護又不如專利法那么直接、具體、明確和強有力。另外，商業(yè)秘密又具有很強的人身性，即技術(shù)往往隨人走，這樣，以通過挖同業(yè)中的科技人才和經(jīng)營人才獲取他人商業(yè)秘密最為常見。例如：企業(yè)有些離職人員和跳槽人員，在離開原單位后，不遵守過去的有關(guān)保密協(xié)定或約定，泄露或帶走有關(guān)商業(yè)秘密的市場信息，科研成果關(guān)鍵技術(shù)以及獨有的絕活，給企業(yè)造成巨大的損失；一些涉及商業(yè)秘密的企業(yè)內(nèi)部人員經(jīng)不起誘惑，為了追逐個人利益，不惜出賣企業(yè)所掌握的商業(yè)秘密謀求個人私利，出賣企業(yè)商業(yè)秘密。劉玉俠．論企業(yè)商業(yè)秘密保護[J]．財貿(mào)研究，2005．(02)：36．（1）企業(yè)保密制度不健全，給不法分子可趁之機。目前我國不少企業(yè)沒有健全的保密制度，具體表現(xiàn)在；有些企業(yè)對接觸商業(yè)秘密人員的資格沒有嚴(yán)格的審查制度；對商業(yè)秘密的保管沒有嚴(yán)格的控制措施；對保密人員的責(zé)任沒有明確的規(guī)定；企業(yè)對技術(shù)開發(fā)人員的商業(yè)秘密保護有較強的意識，而對非技術(shù)開發(fā)人員的商業(yè)秘密保護疏于管理；企業(yè)只注意制定一般的保