【文章內(nèi)容簡介】 到競爭對手任職。　　另一方面，在沒有競業(yè)禁止協(xié)議或由于某種原因協(xié)議無法執(zhí)行時，這一原則可以獨立存在，從而起到競業(yè)禁止協(xié)議替代物（substitute）的作用。這一性質(zhì)來源于普通法、衡平法以及大陸法系成文法中雇員保守商業(yè)秘密的一般義務(wù)。9 競業(yè)禁止只是約定義務(wù)，即使沒有保密協(xié)議或競業(yè)禁止協(xié)議，保密義務(wù)仍然存在?！　。ǘ┨攸c　　不可避免披露原則與傳統(tǒng)保護方式相比，具有以下特點：（1）事前救濟的保護方式。前雇主可以在其雇員為競爭對手工作前就提起訴訟，請求法院發(fā)布禁令禁止其在一定期限內(nèi)任職。（2）舉證責任的特殊性。它所要證明的不是事實侵權(quán)行為，而是實施侵權(quán)行為的可能性達到一定程度以至于可以認定不可避免，證明對象不同于一般舉證責任。（3）不考慮被告的主觀心理狀態(tài)是惡意還是善意。即使前雇員有協(xié)議保證其不會故意泄露商業(yè)秘密，或者競爭企業(yè)與雇員簽訂協(xié)議要求其保證不會在工作中侵犯商業(yè)秘密，只要原告能證明其在新工作中不可避免地運用其商業(yè)秘密，原告主張就成立。（4）以禁令救濟（Injunction Relief）為救濟方式，包括競業(yè)禁止的臨時禁令和禁止泄露商業(yè)秘密的永久禁令，不涉及損害賠償?！　∪?、法律限制　　勞動（雇傭）關(guān)系中商業(yè)秘密競業(yè)禁止保護一直是容易引起爭議的話題。它直接限制勞動者平等就業(yè)權(quán)和自由擇業(yè)權(quán)，甚至危及其基本謀生權(quán)，而且與自由貿(mào)易的公共政策相抵觸，因為它妨礙了人才自由流動?？梢哉f，商業(yè)秘密保護程度越高，其間沖突越激烈。因此，法律必須權(quán)衡其中利害關(guān)系，對這一原則加以嚴格限制則是必然。從美國判例來看，法律限制主要體現(xiàn)在以下幾個方面：　　 適用主體限制。適用這一原則首先必須證明商業(yè)秘密的存在，在判例中通常通過嚴格定義商業(yè)秘密來縮小原則適用范圍。而且只對高級技術(shù)職員和經(jīng)理階層適用，一般不適用于普通員工。除此之外，判例表明，對于善良員工進行此項推定，顯失公平，因此必須證明其有不誠實（dishonesty）或欺詐的記錄。10　　 考慮前后工作職責類似程度以及商業(yè)秘密性質(zhì)。要求前雇員在競爭對手的工作職責在性質(zhì)上基本相同，產(chǎn)品或服務(wù)與自己直接競爭；而且商業(yè)秘密本身性質(zhì)足以使其運用會迅速削弱自己的競爭優(yōu)勢，并且會造成不可避免的損失。這些商業(yè)秘密一般是高科技企業(yè)的秘密信息，對于企業(yè)成敗具有關(guān)鍵意義。 救濟方式本身的限制。不可避免披露原則以禁令為救濟方式，但法官在發(fā)布禁令時都非常謹慎，綜合考慮各個因素。11 禁令期限較短，因為在高科技行業(yè)，技術(shù)發(fā)展日新月異，期限過長不但顯失公平，而且不利于技術(shù)創(chuàng)新。因此，期限一般會比競業(yè)禁止協(xié)議期限要短，例如在前述Redmond一案中，法官否定原告要求一年期限禁令請求，發(fā)布了6個月期限的禁令?！　⊥瑫r，《美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第4條規(guī)定，律師費也可以作為救濟方式。如果原告惡意提起侵占訴訟，法院可以判決敗訴原告承擔被告的律師費，作為對原告濫用這一原則的懲罰?！　?公共利益限制?！睹绹y(tǒng)一商業(yè)秘密法》對于為公共利益而進行的商業(yè)秘密披露沒有規(guī)定，在法院看來，公共利益屬于法院在給予救濟時的自由裁量因素。因此，侵權(quán)行為法第二次重述第942條規(guī)定：對侵權(quán)行為發(fā)布禁令時，應(yīng)當考慮第三人利益和公共利益。在實踐中，法院通常會權(quán)衡保護商業(yè)秘密與保障個人基本權(quán)利和自由、保護私人權(quán)利與貿(mào)易自由以及促進技術(shù)進步等關(guān)系，依據(jù)自由裁量權(quán)決定是否適用這一原則?！　∷摹⒉豢杀苊馀对瓌t對我國商業(yè)秘密立法的啟示　　我國商業(yè)秘密保護制度主要是通過《反不正當競爭法》確立的。此后國家工商行政管理局于1995年發(fā)布實施了《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，許多地方性法規(guī)對于《反不正當競爭法》所規(guī)定的商業(yè)秘密制度進行了細化。1997年3月修訂的刑法專門規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，加大了制裁侵權(quán)行為、保護商業(yè)秘密的力度，因此，從體系上看，我國商業(yè)秘密保護制度是較為完整的?！　〉菑膶嶋H效果來看，除了前述反不正當競爭法、侵權(quán)法保護方式局限性之外，我國對商業(yè)秘密保護仍處于不完整、零散的階段，沒有統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護法。我國《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密保護的范圍不夠，行政色彩較濃，主要規(guī)定了商業(yè)秘密侵權(quán)行為的行政處罰，民事責任制度不夠完備。尤其在適用范圍上，主要適用于經(jīng)營者與經(jīng)營者之間的關(guān)系，對于經(jīng)營者與雇員之間的保密關(guān)系則沒有涉及，而事實表明，雇員使用單位的商業(yè)秘密恰恰是最大的危險源。 12　　我國商業(yè)秘密保護主要是事后救濟，著重對實際侵權(quán)行為進行規(guī)定，對于潛在侵權(quán)行為則缺乏事前救濟途徑，不能適應(yīng)高科技信息時代企業(yè)商業(yè)秘密保護的需要。從美國司法判例中抽象出來的不可避免披露原則克服了傳統(tǒng)救濟方式的局限性，它在美國司法實踐中產(chǎn)生也是針對統(tǒng)一立法的缺陷的補充。這一原則對我國商業(yè)秘密保護立法具有重要借鑒意義。首先，應(yīng)該制定統(tǒng)一商業(yè)秘密保護法。該法可以借鑒國外統(tǒng)一立法的經(jīng)驗，對商業(yè)秘密的認定、保護范圍、制度等作出詳細規(guī)定。特別注意加強對勞動關(guān)系中雇主與雇員之間保密關(guān)系的規(guī)定，授權(quán)雇主可以與員工簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，并對競業(yè)禁止的期限，限制的地域、行業(yè)以及經(jīng)濟補償予以法律限制，并且規(guī)定違反規(guī)定的競業(yè)禁止協(xié)議無效，以避免雇主濫用經(jīng)濟優(yōu)勢迫使雇員簽訂不平等協(xié)議，損害勞動者合法權(quán)利?！　∑浯?，在統(tǒng)一立法中應(yīng)該大膽吸收美國判例法中產(chǎn)生的不可避免披露原則，作為競業(yè)禁止制度的一部分，以制止?jié)撛诘纳虡I(yè)秘密侵權(quán)行為。英美法律發(fā)展歷史證明，成文法典大都是判例原則的經(jīng)典表述，外國法律與判例可以作為我國法理也一直為學(xué)者所倡導(dǎo)。13 我國作為一個成文法國家，缺乏判例對法律發(fā)展的推動作用，更應(yīng)該在立法上進行全面、細致的規(guī)定，廣泛吸收國外法律制度的精華。在具體條文上，應(yīng)該規(guī)定這一原則的概念，適用條件及范圍、法律限制以及授予法院發(fā)布禁止令的權(quán)力。一、法之立法目的　　商業(yè)秘密法第一條規(guī)定，「為保障商業(yè)秘密，維護產(chǎn)業(yè)倫理與競爭秩序，調(diào)和社會公共利益，特制定本法?！箵Q言之，本法之立法目的有三：(一)保障商業(yè)秘密。藉由商業(yè)秘密之保障，以達提升投資與研發(fā)意愿之效果，并能提供環(huán)境，鼓勵在特定交易關(guān)系中的信息得以有效流通。(二)維護產(chǎn)業(yè)倫理與競爭秩序。使得員工與雇主間，