【文章內(nèi)容簡介】 屬于 “ 不正當 ” 。 ? 根據(jù)刑法規(guī)定，舉證主要是控方責任，但并沒有完全排除涉及某些特定方面，嫌疑人和被告也負有舉證責任。 ? 根據(jù)這一證明責任原則，追究類似本案這一類難以證明犯罪的特殊需要，可要求嫌疑人就其獲取商業(yè)秘密的方法、手段予以說明，如不履行這種舉證責任，嫌疑人、被告就可能因獲取他人商業(yè)秘密手段不明而被定罪。 能否認定乙廠采用了 “其他不正當競爭手段”？ 進一步推理的前提 ? 一是與商業(yè)秘密是否具有一致性或相同性； ? 二是被告是否有獲取他人商業(yè)秘密的條件； ? 三是被告不能證明自己獲取他人商業(yè)秘密是公開合法的。 推理前提的本案應用 ? 一是甲廠能證明乙廠所使用的技術信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或相同性。 ? 二是甲廠能證明乙廠具有獲取自己商業(yè)秘密的條件 。 ? 三是乙廠應當卻不能證明自己獲取他人的商業(yè)秘密的手段合法、渠道公開。 結 論 ? 從理論上講，火箭、衛(wèi)星均可仿制，但從實際來看，一是應有相關測量儀器設備、人員，且屢屢試制和改進必定有一個較長周期和完整的原始記錄；二是仿制品由于是測繪，其關鍵尺寸、數(shù)據(jù)由于公差所限，絕不可完全一樣，總是有所不同。 ? 從本案看，雖乙廠稱是測繪、仿制甲廠產(chǎn)品，卻提供不出測繪的草圖、底圖、數(shù)據(jù)修正的記錄，試制改進的有關資料及其他原始記錄。 乙廠行為是否構成犯罪 ？ 我國刑法規(guī)定 ? 根據(jù)《刑法》第 219條規(guī)定， “ 重大損失 ” 及 “ 特別嚴重后果 ” ，是判定侵犯商業(yè)秘密罪與非罪、重罪與輕罪的重要標準和尺度 相關司法依據(jù) ? 2022 年 4月 18 日最高人民檢察院、公安部 《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》在第 65 條規(guī)定 : ? “ 侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應予追訴： ? 1. 給商業(yè)秘密權利人造成直接經(jīng)濟損失在 50 萬元以上的； ? 2. 致使權利人破產(chǎn)或者造成其他嚴重后果的。 ” 進一步理解 ? “ 造成直接經(jīng)濟損失在 50萬元以上 ” ? 究竟是指被盜竊商業(yè)秘密及其載體本身的價值，還是指商業(yè)秘密被侵犯后給權利人造成的利益損失，刑法及相關司法依據(jù)并未明確。 ? 從其他國家的立法及中國加入的 TRIPs協(xié)議規(guī)則看，應是指后者商業(yè)秘密被侵犯后給權利人造成的利益損失 。 結 論 李某侵犯 “ 好又多 ” 商業(yè)秘密案 ? 被告人李某大學畢業(yè)后，受雇于某市好又多百貨商業(yè)廣場有限公司，任資訊部副課長。 1997年 8月，李在明知公司對資訊部有 “ 不準泄露公司內(nèi)部任何商業(yè)機密信息，不準私自使用 FTP上傳或下載信息 ” 規(guī)定的情況下，擅自使用 FTP程式，將公司的供貨商名稱地址、商品購銷價格、公司經(jīng)營業(yè)績及會員客戶通訊錄等資料，從公司電腦中心服務器上下載到自己使用的終端機，秘密復制軟盤，到其它商業(yè)機構兜售。 ? W有限公司與李某洽商并查看部分資料打印樣本后，于 1997年8月 13日以 2萬元現(xiàn)金交易成功。李的 “ 兜售 ” 行為持續(xù)到同年 10月 13日，后案發(fā)。 ? 據(jù)某資產(chǎn)評估事務所估評證明：好又多百貨商業(yè)廣場有限公司自 1997年 9月初業(yè)績開始下跌，月銷售收入較 8月份下跌 15.63％，損失 669萬元。 「案情二」 思考 ： 李某是否侵犯了好又多公司的商業(yè)秘密？ 李某的行為是否構成侵犯商業(yè)秘密罪？ 本案涉及的信息是否為 法律上的商業(yè)秘密 ? 本案涉及的 “ 好又多 ” 公司的供貨廠商、供應品種、供貨價格、供應數(shù)量及商場的銷售價格、營業(yè)利潤、經(jīng)營業(yè)績和商場所聯(lián)系的相對固定的常年顧客等資料，在公司內(nèi)部有保密規(guī)定且已采取了保密措施（如設置 FTP程式），不為外人所知悉。因此，屬于商業(yè)秘密。 李某的行為 是否構成法律上的侵犯 ? 侵犯商業(yè)秘密的行為主要有以下四種： ? 一、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密的； ? 二、披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密的； ? 三、違反約定或者違反權利人有關保守秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的； ? 四、明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密的。 ? 本案中，李某身為電腦資訊部的副課長，明知公司規(guī)定不得私自拷貝、復印商業(yè)秘密，為了獲取非法利益，仍然秘密竊取了 “ 好又多 ” 商業(yè)秘密，并出售給好又多公司的同行業(yè)競爭者 W有限公司。 李某的行為 是否構成犯罪 侵犯商業(yè)秘密罪與非罪的界限，在于所采取的不正當手段侵犯商業(yè)秘密，是否給權利人造成重大損失。 這里所指的損失并不單指經(jīng)濟損失，而且還指競爭優(yōu)勢的喪失或者弱化及其他嚴重不良后果。 李某的盜賣行為使該公司經(jīng)營業(yè)績大幅下降，導致競爭優(yōu)勢喪失或弱化。 商業(yè)秘密侵權案件中 原告的舉證責任 ? 一、必須舉證其擁有的系技術信息或經(jīng)營信息構成商業(yè)秘密。尤其在技術信息中要確定此信息與公知技術區(qū)別的 “ 秘密點 ” 。 ? 二、是證明跳槽的個人被告能夠接觸到原告的技術 。 ? 三、證明法人被告的技術信息或經(jīng)營信息與原告的商業(yè)秘密具有實質上的相似性。 ? 四、如果原告舉證到位，法庭能認定被告已構成侵權，原告最后還需舉證其損失與被告的侵權行為具有因果關系。 制定嚴格的保密方案 ? 確定本企業(yè)商業(yè)秘密的范圍并加以分類 。 ? 確定保密責任及管理人員 。 ? 對于商業(yè)秘密文件施以標記 。 ? 保護商業(yè)秘密的措施或安全系統(tǒng) : ? 正確處理商業(yè)秘密與雇員的關系； ? 對外合作交往中如何以較低的風險披露某些商業(yè)秘密 : ? 定期確定商業(yè)秘密的內(nèi)容。 保密協(xié)議 企業(yè)可以在雇傭和對外經(jīng)濟合作中訂立保密協(xié)議。 ? 《中華人民共和國勞動法》第二十二條規(guī)定： “ 勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關事項。 ” ? 據(jù)此規(guī)定，企業(yè)有權在每一個員工進入企業(yè)的同時，就與員工簽訂保密合同，先簽保密合同，再簽勞動合同。同時制訂企業(yè)內(nèi)部的保密制度，保密制度作為保密合同的附件。 ? 企業(yè)在向合作對象披露全部或部分技術信息或商業(yè)信息時，應注意在與商談之前與合作對象簽訂一份保密協(xié)議，約定合作對象不得披露或使用在商談中可能獲得的技術信息或商業(yè)信息。 ? 或者是在包含有企業(yè)商業(yè)秘密的商業(yè)計劃書上注明 “ 本商業(yè)計劃書包含有本企業(yè)的商業(yè)秘密，僅供投資人審閱，請注意保密，切勿對外披露 ” 字樣。 競業(yè)限制 ? 競業(yè)限制主要是指企業(yè)員工在職期間不得在競爭企業(yè)任職或兼職，也不得自行組織競爭企業(yè)，企業(yè)員工離職后一定時間內(nèi)，也不得在競爭企業(yè)任職或自行組織競爭企業(yè)。 關于競業(yè)限制的規(guī)定 ? 國家科委 1997 年印發(fā)的 《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第七條規(guī)定： “ 單位可以與對本單位技術權益和經(jīng)濟權益有重要影響的有關行政管理人員、科技人員和其他相關人員協(xié)商，約定競業(yè)限制條款，約定有關人員在離開單位后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類