【文章內(nèi)容簡介】 踐中時常存在，但并未被人們充分認識，經(jīng)常會與絕對無效合同混同的合同效力類型。 《物權(quán)法》第七十四條第一款規(guī)定“建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應(yīng)當首先滿足業(yè)主的需要”。 這就產(chǎn)生兩個問題，（1）什么是應(yīng)當首先滿足業(yè)主的需要？（2）未首先滿足，業(yè)主該怎么辦？ 《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》起草時有一條（后取消）如未能首先滿足業(yè)主的需要，而是把車位、車庫提供給業(yè)主以外的第三人占用時，業(yè)主請求法院確認物業(yè)與第三人訂立的此合同無效，法院應(yīng)認定合同無效。 這就屬相對特定第三人無效的合同（這是站在合同雙方當事人角度確定第三人的，這里的第三人就是業(yè)主）。即相對于業(yè)主該合同是無效的。 這種無效的決定權(quán)實際上在業(yè)主，不經(jīng)業(yè)主的請求法院不能確定其無效。所以這里特定第三人（業(yè)主）的權(quán)益并不是公共利益。 絕對無效合同與相對特定第三人無效的合同的區(qū)別表現(xiàn)在：兩者協(xié)調(diào)的利益不同。前者協(xié)調(diào)的是民事主體的利益與公共利益發(fā)生的沖突；后者協(xié)調(diào)的是交易關(guān)系雙方當事人的利益與交易關(guān)系以外的第三人的利益發(fā)生的沖突。前者的無效即使沒有當事人請求，法院也應(yīng)依職權(quán)直接確認無效；而對后者法院不能直接確認無效，只有當特定第三人提出請求時，法院才能確認無效。對前者任何人都可主張無效，對所有人均無效，是絕對的無效；對后者只有特定第三人才能主張無效，他人包括合同當事人不能主張無效，且只對特定第三人無效，對合同當事人和合同外的其他人仍然有效，合同當事人不能以對第三人無效為由，而要求在合同當事人之間也歸于無效，他們兩者之間的糾紛仍按有效合同處理，物業(yè)應(yīng)承擔違約責(zé)任，因此是相對無效。前者是自始當然無效；后者只有法院應(yīng)特定第三人的請求做出無效確認后，才在與第三人的關(guān)系中歸于無效。前者對任何人永久地不能生效，沒有生效的可能；后者對特定第三人是否有效取決于第三人的態(tài)度。 相對特定第三人無效合同是合同法上重要的合同效力類型，與絕對無效合同有重大區(qū)別不應(yīng)將兩者混淆。 三、尚未完全生效的合同。 合同法司法解釋（二）第八條 “依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應(yīng)當承擔損害賠償責(zé)任?！痹摋l規(guī)定解決的是批準和登記對合同效力影響的問題。 （一）關(guān)于批準生效的問題。未經(jīng)批準合同是否就無效？不能簡單如此認識。嚴格地說未經(jīng)批準導(dǎo)致的結(jié)果是不生效，還未生效，尚未生效，而不是絕對無效。絕對無效是自始至終都不可能生效；尚未生效則存在生效的可能。所以兩者是有區(qū)別的。尚未生效合同是獨立的合同效力類型。合同經(jīng)批準了才生效由誰說了算？必須是法律和行政法規(guī)作出的規(guī)定。其他規(guī)章、地方法規(guī)關(guān)于批準才生效的規(guī)定不影響未獲得批準的合同的效力。但也有例外，銀行對外擔保中關(guān)于債權(quán)債務(wù)任何一方在境外的，所涉及的擔保要經(jīng)外管局批準才有效的規(guī)定，就是司法解釋肯定人民銀行的規(guī)定。現(xiàn)實中需經(jīng)批準才能生效的合同越來越少，大多情況是與行政許可有關(guān)，凡是通過行政許可獲得的權(quán)利通常是未經(jīng)批準不得轉(zhuǎn)讓的，如采礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押?！兜V產(chǎn)資源法》明確規(guī)定，采礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押要經(jīng)省一級主管部門的批準。（但也有變通的方法，即通過股權(quán)變更的方式轉(zhuǎn)讓這種經(jīng)行政許可獲得的權(quán)利）。涉及到批準對交易行為會產(chǎn)生的影響（學(xué)理性的觀點）。 與交易行為密切相關(guān)的批準可分為兩種。一是批準與市場準入資格相關(guān)的規(guī)定。這一批準的特點在于，經(jīng)批準獲得了某種資格，就可以多次反復(fù)從事某種交易，而無需每次交易都要批準。如商品房預(yù)售許可證的申請，拿到了證就獲得了資格，可以訂立許多預(yù)售合同，無需每次都申請批準。這類批準的規(guī)定大多是管理性的強制性規(guī)范，違反了應(yīng)由行政機關(guān)給予處罰，直至吊銷其營業(yè)執(zhí)照，而不應(yīng)影響合同的效力，否則確認合同無效，按無效處理反而對違法的開發(fā)商有利。但最高院《關(guān)于審理商品房買賣糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，雖然對訴訟前未拿到，訴訟中拿到的合同按有效處理有進步，可對訴訟后還未拿到預(yù)售許可證的情形，仍規(guī)定為合同無效，是錯誤的。錯在未將兩種不同的批準區(qū)別開來，不合理。 另一種批準是針對具體交易行為的批準。它的特點是同一主體每從事一次需要批準的行為就要申請批準一次，每次都要批準。如關(guān)于軍事技術(shù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定、合資企業(yè)中外方股權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題的規(guī)定。這類批準才是合同法第四十四條第二款規(guī)定的批準生效的“批準”，是交易行為法定生效條件的“批準”，是屬效力性強制規(guī)范規(guī)定的批準。 直接針對交易行為的批準，并不是針對合同中的全部交易條件的。不需要批準的條件訂立時就有效。如雙方約定由一方辦理審批手續(xù)的條款，是批準后才有拘束力，才有效嗎？否！訂立后即有效，否則在義務(wù)方不辦時，相對人就沒有請求權(quán)。合同法解釋（二）實際上認可了經(jīng)批準才生效的合同中的此類條款已生效。因此尚未生效的合同嚴格說應(yīng)稱之為尚未完全生效的合同。尚未完全生效的合同是一種中間效力類型的合同，不可能永遠處于這種狀態(tài)?？赡馨l(fā)展為完全生效，也可能發(fā)展成為確定的不發(fā)生效力。經(jīng)批準后完全生效好說，如一直未能夠批準怎么辦？ （1）當事人約定一方辦理批準手續(xù)，該方未辦的，應(yīng)承擔違約責(zé)任、損害賠償責(zé)任，也可以應(yīng)對方要求承擔繼續(xù)履行的責(zé)任，當然也可以按合同法司法解釋（二）的規(guī)定，由相對人請求法院判決由己方辦理，對方承擔費用。如義務(wù)方承擔賠償責(zé)任，損失額如何確定？主流觀點認為高于信賴利益（締約過失責(zé)任），低于履行（違約責(zé)任）利益，在這之間確定。 （2）如未約定誰來辦批準手續(xù)如何解決？根據(jù)交易習(xí)慣確定由誰辦、由誰協(xié)助。如未辦、未協(xié)助，比照有約定的承擔責(zé)任。 （3）無論有無約定，應(yīng)辦的積極辦了，但未辦到。整個合同歸于確定的不發(fā)生效力。損失按約分擔、協(xié)商分擔、合理分擔。如可口可樂收購惠園，未獲得商業(yè)部批準案。 （二）關(guān)于登記生效的問題。 合同法解釋（二）雖然有此規(guī)定，但現(xiàn)實中是否存在法律和行政法規(guī)有這方面的規(guī)定，即只有辦理了某種登記合同才有效？《擔保法》規(guī)定不動產(chǎn)抵押未辦理抵押登記的無效。此規(guī)定引起很大爭議，大多認為未登記只產(chǎn)生不能對抗第三人的結(jié)果，并不致合同的無效。后來頒布的《物權(quán)法》糾正了這一規(guī)定，明確規(guī)定用合同法調(diào)整，未登記不影響合同的效力。除此之外還未發(fā)現(xiàn)有需要登記合同才能生效的規(guī)定。 登記本質(zhì)上屬于民事上的公示行為，不影響合同的效力。 解釋（二）第八條的意義在于，一是確認了一種新的合同效力類型——尚未完全生效的合同；二是為相對人提供了一種選擇，即請法院判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)。效果如何，拭目以待。 四、效力待定合同。 指某種合同不能認定有效，也不能認定無效，在等待合同生效。（本人理解：看與尚未完全生效合同相似，但兩者有區(qū)別。至少在促使合同生效的義務(wù)上，有無義務(wù)人不同。效力待定合同沒有義務(wù)人，即能使合同生效的人不是義務(wù)人，而是權(quán)利人，他有權(quán)追認（包括以默示追認），也有權(quán)不追認；尚未完全生效的合同，辦理批準手續(xù)的人是義務(wù)人，不履行此義務(wù)就要承擔相應(yīng)責(zé)任）。 合同法司法解釋（二）113條涉及這種合同類型。 此類合同有三種類型。一是無權(quán)代理，二是無權(quán)處分，三是限制民事行為能力人實施的行為。 （一）無權(quán)代理。無代理權(quán)的人以被代理人的名義簽訂合同。此是被代理人的合同，只是代理人無權(quán)代理，合同的效力待定，等待被代理人表明態(tài)度（明示的、默示的）。無權(quán)代理有三種情形產(chǎn)生：一是原本就沒有代理權(quán)；二是有代理權(quán)，但實施的行為越越了被代理人的授權(quán)；三是原本有代理權(quán)，但在代理權(quán)終止后，仍實施代理行為。處理無權(quán)代理的基本原則：對被代理人無效，只有被代理人追認，或者構(gòu)成表見代理的被代理人才承擔責(zé)任。因表見代理而承擔責(zé)任后可按合同法司法解釋（二）向無權(quán)代理人追償（第十三條被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔有效代理行為所產(chǎn)生的責(zé)任后，可以向無權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失）。司法解釋（二）第十二條：“無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認”關(guān)于表見代理(本人理解的內(nèi)容)。首行需要明確表見代理產(chǎn)生的合同絕對不是無權(quán)代理的合同，絕對不是效力待定的合同，而是相對人有理由認為，進而法律確認是有權(quán)代理，是自始有效的合同，只是被代理人認為是無權(quán)代理，是無效合同罷了。（因此類合同與無權(quán)代理有染，故在此順帶論述）何以會如此？大多是因被代理人存有過錯造成的，參見我的一篇文章——輸了“官司” 因 哪 般？ ——以案說法析“表見代理”安徽眾城高昕律師事務(wù)所 呂淮波 （本文發(fā)表于《江淮》2004/第8期） 某建安公司的王經(jīng)理沒有想到公司丟失的一份蓋有公章的空白合同真得會被人利用與他人訂立了買賣合同，更沒想到的是在本公司并未收到該合同項下貨物的情況下，法院竟真得會判其 公司為利用此合同實施詐騙的人“埋單”。 一年前的一天，該公司的某業(yè)務(wù)員向王經(jīng)理匯報，稱自已保管的已加蓋了公司印章的一份空白合同不填與公文包一起丟失。為防止拾得人利用此合同，王經(jīng)理立即讓該業(yè)務(wù)員以公司的名義在當?shù)氐耐韴笊峡橇舜丝瞻缀贤z失作廢的申明。但事隔不久某電氣設(shè)備供應(yīng)商找到王經(jīng)理，聲稱一個月前一姓李的人以王經(jīng)理公司的名義與其訂立了購買價值二萬元電氣設(shè)備配件的合同，李某取走了貨并付現(xiàn)金三千元后，未能按約在取貨后十日內(nèi)付清剩余款項，故現(xiàn)要求王經(jīng)理的公司履行合同中支付余款的義務(wù)。經(jīng)查看該供應(yīng)商帶來的合同和取貨收條，發(fā)現(xiàn)合同內(nèi)容正是在其公司丟失的那份空白合同上填寫的，同時收條中的簽字人李某并不是本公司的工作人員，據(jù)此王經(jīng)理當即以該合同在未填寫內(nèi)容前已登報申明作廢，其公司并未收到此合同項下的貨物，以及實際收貨人并不是本公司的工作人員，公司也未授權(quán)李某以本公司的名義對外訂立合同、收取貨物等為由，拒絕了該供應(yīng)商的要求。不久王經(jīng)理的公司即接到了該供應(yīng)商因此糾紛狀告公司由受案法院發(fā)來的應(yīng)訴傳票。案經(jīng)一審、二審，盡管王經(jīng)理的公司據(jù)理抗辯，法院最終還是判令其向供應(yīng)商悉數(shù)支付一萬七千元的貨款。 無獨有偶，某家具廠也曾在類似上例建安公司所遇的一場“官司”中，吞下了“苦果”。該家具廠與某木材公司有多年的木材買賣的業(yè)務(wù)關(guān)系，家具廠曾出函專門委派其供銷科一姓羅的業(yè)務(wù)員與木材公司訂立木材《買賣合同》。起初羅某與木材公司所訂的合同都履行加蓋家具廠印章的手續(xù)，后來為圖方便羅某以家具廠的名義與木材公司訂的合同，雖未加蓋家具廠的印章，家具廠也予以認可，只要收到貨后即按約向木材公司付款。2001年5月羅某因違紀被除名離廠，不知去向。二個月后的一天木材公司派員上門，稱家具廠未按約支付一合同項下的一萬余元的木材款，并要求即時付清。家具廠的接待人員納悶廠里未曾收到此款額的木材，怎會飛來此筆債務(wù)？一查合同發(fā)現(xiàn)此合同雖是羅某以家具廠的名義訂立，并收取貨物的，但合同上并未加蓋家具廠的印章，更為重要的是該合同是在羅某被除名離廠后，以家具廠的名義訂立的。據(jù)此，家具廠拒絕了木材廠的付款要求，讓他們找實際收貨人羅某解決問題。不久木材公司同樣將家具廠告到了法院，該案同樣以家具廠的敗訴告終。 在上述兩案例中建安公司和家具廠未收到貨何以還要承擔付款的法律責(zé)任？他們看似有理的抗辯為何未被法院采納呢？這需要從法律確認的“表見代理”規(guī)則中尋找答案。 我國《合同法》第四十九條規(guī)定“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。這就是法律規(guī)定的“表見代理”制度。 表見代理”的特征表現(xiàn)在——行為人以“被代理人”的名義與相對人訂立合同實際上并未獲得“被代理人”的授權(quán)，大多數(shù)是行為人借“被代理人”之名，行個人詐騙之實；但其實施的行為足以讓相對人相信其獲得了“被代理人”的授權(quán)，是為“被代理人”訂立合同；導(dǎo)致相對人如此相信的原因大多是“被代理人”存有過錯；因此種代理訂立的合同對“被代理人”具有約束力，其應(yīng)當向相對人履行合同中的義務(wù)；“被代理人”因此蒙受的損失只能向行為人追償。有人說“表見代理”就是根據(jù)對行為人的表面所見，其具有為某人實施代理的權(quán)利，那么其實施的行為引發(fā)的法律后果就應(yīng)由該人承擔。這樣理解“表見代理”雖不準確，但也不無道理。以上述兩案為例，案中的李某、羅某實際上是在實施詐騙，根本不是受建安公司和家具廠的委托購貨，但因李某持有加蓋了建安公司印章的空白合同，并以此要求與電氣設(shè)備供應(yīng)商訂立合同，羅某原是家具廠委派與木材公司訂立合同的業(yè)務(wù)員，家具廠多次履行過雖未加蓋本廠的印章，但由羅某以該廠名義與木材公司訂立的合同，同時在家具廠將羅某除名后，并未通知木材公司已解除了對羅某的授權(quán)委托，在這種情況下電氣供應(yīng)商和木材公司有理由相信他倆分別是建安公司和家具廠的代理人，由此就構(gòu)成了“表見代理”，建安公司和家具廠依照法律的規(guī)定就應(yīng)向電氣供應(yīng)商和木材公司承擔付款的合同責(zé)任。“表見代理”的產(chǎn)生，往往都是由“被代理人”存有下列過錯而導(dǎo)致的：①有的是因公章或加蓋有公章的空白合同、信函保管、使用不慎，被行為人借用、盜用，致相對人相信行為人有代理權(quán)，案例中某建安公司正是存在這種過錯；②有的是對代理人的代理權(quán)限未作限制，或者授權(quán)不明，在代理人超越代理權(quán)以“被代理人”的名義與相對人實施交易行為時，難以讓相對人識別；③有的則是在終止了代理人的代理權(quán)后，沒有或者沒有及時通知有關(guān)業(yè)務(wù)單位和有關(guān)人員，致使他們認為其代理人仍有代理權(quán)，案例中的某家具廠正是如此。正因為“表見代理”大多與“被代理人”的過錯有關(guān)，因此法律規(guī)定由其對“表見代理”引發(fā)的法律后果承擔責(zé)任是公正、合理的。至于“被代理人”由此蒙受的損失，其可以向?qū)嵤氨硪姶怼钡男袨槿俗穬敗?某建安公司和某家具廠花錢買得的教訓(xùn)警示我們，在日常工作或者經(jīng)營活動中，嚴格對公章、合同的保管、使用，慎重履行授權(quán)委托手續(xù)，在解除了對代理人的授權(quán)委托后，及時履行向有關(guān)業(yè)務(wù)單位和有關(guān)人員的告知義務(wù)是多么的重要。（二）無權(quán)處分。 把別人東西處分了（轉(zhuǎn)讓、出租、抵押），也是效力待定的