【文章內(nèi)容簡介】 行使撤銷權(quán)及代位權(quán)，以保護(hù)其債權(quán)，這兩種權(quán)利的行使，都涉及到合同關(guān)系以外的第三人，并對第三人產(chǎn)生法律上的拘束力。因此，合同的保全也可以看作合同相對性的例外現(xiàn)象。（三）責(zé)任的相對性違約責(zé)任是當(dāng)事人不履行合同債務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律后果，債務(wù)是責(zé)任發(fā)生的前提，而責(zé)任則是債務(wù)人不履行其義務(wù)時(shí)，國家強(qiáng)制債務(wù)人履行債務(wù)和承擔(dān)責(zé)任的表現(xiàn)，所以責(zé)任與債務(wù)是相互依存不可分離的。由于違約責(zé)任以合同債務(wù)的存在為前提，而合同債務(wù)則主要體現(xiàn)于合同義務(wù)之中，合同義務(wù)的相對性必然決定合同責(zé)任的相對性。所謂違約責(zé)任的相對性，是指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間即合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的人不負(fù)違約責(zé)任，合同當(dāng)事人也不對其承擔(dān)違約責(zé)任。違反合同的責(zé)任的相對性，包括三方面的內(nèi)容：第一，違約當(dāng)事人應(yīng)對因自己的過錯(cuò)造成的違約后果承擔(dān)違約責(zé)任，而不能將責(zé)任推卸給他人。根據(jù)合同法的一般規(guī)則，債務(wù)人應(yīng)對其履行輔助人的行為負(fù)責(zé)。所謂債務(wù)履行的輔助人，是指根據(jù)債務(wù)人的意思輔助債務(wù)人履行債務(wù)的人，主要包括兩類：一是債務(wù)人的代理人，二是代理人以外的根據(jù)債務(wù)人的意思事實(shí)上從事債務(wù)履行的人。履行輔助人通常與債務(wù)人之間具有某種委托與勞務(wù)合同等關(guān)系，但他與債權(quán)人之間并無合同關(guān)系，因此債務(wù)人應(yīng)就履行輔助人的行為向債權(quán)人負(fù)責(zé)，如果因?yàn)槁男休o助人的過錯(cuò)而致債務(wù)不履行，債務(wù)人仍應(yīng)對債權(quán)人負(fù)違約責(zé)任。正如《德國民法典》第278 條之規(guī)定：債務(wù)人對其法定代理人或其為履行債務(wù)而使用的人所有的過失，應(yīng)與自己的過失負(fù)一定范圍的責(zé)任，王澤鑒先生曾評價(jià)：此系劃時(shí)代之立法，是歐陸法制史上的創(chuàng)舉?！?0〕這一規(guī)定實(shí)際上是合同責(zé)任相對性之引申。第二，在因第三人的行為造成債務(wù)不能履行的情況下，債務(wù)人仍應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。債務(wù)人在承擔(dān)違約責(zé)任以后，有權(quán)向第三人追償。債務(wù)人為第三人的行為向債權(quán)人負(fù)責(zé)，既是相對性規(guī)則的體現(xiàn)，也是保護(hù)債權(quán)人利益所必須的。當(dāng)然，如果第三人行為已直接構(gòu)成侵害債權(quán)，那么，第三人得依侵權(quán)法的規(guī)定向債權(quán)人負(fù)責(zé)。我國民法也確認(rèn)了債務(wù)人應(yīng)就第三人行為向債權(quán)人負(fù)責(zé)的原則。《民法通則》第116 條規(guī)定：當(dāng)事人一方由于上級機(jī)關(guān)的原因，不能履行合同義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照合同的約定向另一方賠償損失或者采取其他補(bǔ)救措施，再由上級機(jī)關(guān)對它因此受到的損失負(fù)責(zé)處理。值得注意的是，1981年的《經(jīng)濟(jì)合同法》第33條曾規(guī)定：由于上級領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)或業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)的過錯(cuò)，造成經(jīng)濟(jì)合同不能履行或不能完全履行的，上級領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)或主管機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。這一規(guī)定要求作為第三人的上級領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)和主管機(jī)關(guān)承擔(dān)違約責(zé)任，雖有利于減少行政機(jī)關(guān)對合同關(guān)系的不正當(dāng)干預(yù)，保障并落實(shí)企業(yè)的經(jīng)營權(quán)，但由于該條要求第三人承擔(dān)違約責(zé)任，則明顯違背了合同相對性原理，故《民法通則》依合同相對性規(guī)則對該條款作出了修正，顯然是十分必要的。第三，債務(wù)人只能向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，而不應(yīng)向國家或第三人承擔(dān)違約責(zé)任，因?yàn)橹挥袀鶛?quán)人與債務(wù)人才是合同當(dāng)事人〔21〕。其他人因不是合同的主體，所以，債務(wù)人不應(yīng)對其承擔(dān)違約責(zé)任。如果因?yàn)檫`約造成國家、集體或他人損害，債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任。所以，在違約的情況下，法律為制裁違約當(dāng)事人的行為，對違約方處以罰款、收繳其非法所得等，都不是違約責(zé)任，而是行政責(zé)任或刑事責(zé)任。盡管多種責(zé)任有時(shí)相互并存，但并不喪失各自固有的性質(zhì)，違約責(zé)任依然屬于民事責(zé)任的范疇，而罰款和收繳非法所得屬于其他責(zé)任范疇?？傊?，合同的相對性規(guī)則的內(nèi)容是十分豐富的，但集中體現(xiàn)于合同的主體、內(nèi)容、責(zé)任三個(gè)方面，而這三個(gè)方面的相對性也是相輔相成的，缺一不可的。三、合同的相對性與第三人的責(zé)任合同相對性的重要內(nèi)容在于：合同的義務(wù)和責(zé)任應(yīng)由當(dāng)事人承擔(dān)，除法律和合同另有規(guī)定以外，第三人不對合同當(dāng)事人承擔(dān)合同上的義務(wù)和責(zé)任。換言之，與合同無關(guān)的人毋須就合同負(fù)責(zé)。〔22〕這一規(guī)則要求在確立合同責(zé)任時(shí)必須首先明確合同關(guān)系的主體和內(nèi)容，區(qū)分不同的合同關(guān)系及在這些關(guān)系中的主體，從而正確認(rèn)定責(zé)任。遵循合同相對性規(guī)則，將與合同無關(guān)的第三人從合同責(zé)任中排除，對于維護(hù)交易安全和秩序，保護(hù)交易當(dāng)事人的合法權(quán)益，具有重要意義。應(yīng)當(dāng)看到，目前在認(rèn)定第三人的責(zé)任方面，合同相對性規(guī)則在實(shí)踐中并未得到嚴(yán)守。例如，某些地方法院因受地方保護(hù)主義影響，為保護(hù)本地當(dāng)事人的利益，責(zé)令與合同當(dāng)事人無任何返還和賠償義務(wù)或爭議的訴訟標(biāo)的無直接牽連的人作為第三人，并責(zé)令其代債務(wù)人履行債務(wù)或承擔(dān)違約責(zé)任。利害關(guān)系第三人的概念被不適當(dāng)?shù)剡m用，乃是未嚴(yán)格遵循合同關(guān)系相對性的結(jié)果。所以強(qiáng)調(diào)合同相對性原理，對于在司法實(shí)踐中正確確定責(zé)任主體，依法處理合同糾紛，十分必要。合同相對性規(guī)則并不是絕對地排斥第三人的責(zé)任。要認(rèn)定第三人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同責(zé)任，首先應(yīng)確定第三人是否應(yīng)當(dāng)和實(shí)際承擔(dān)合同規(guī)定的義務(wù)，只有在第三人承擔(dān)義務(wù)的前提下，才有可能發(fā)生第三人違反合同義務(wù)及責(zé)任問題。如前所述，合同當(dāng)事人不能為第三人隨意設(shè)置合同義務(wù)，要使第三人承擔(dān)合同義務(wù)，則必須取得該第三人的同意，例如第三人同意以自己的財(cái)產(chǎn)作為合同一方當(dāng)事人履行的擔(dān)保，在被保證的債務(wù)人一方不履行合同義務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以直接請求保證人履行合同和承擔(dān)違約責(zé)任。再如債權(quán)人或債務(wù)人與第三人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，由第三人取代債務(wù)人成為合同關(guān)系的主體，新債務(wù)人將承擔(dān)全部債務(wù)，在此情況下，受讓債務(wù)的第三人實(shí)際上已是合同當(dāng)事人。那么，由他承擔(dān)全部債務(wù)和責(zé)任，也是毋庸置疑的。反之，在法律和合同未明確規(guī)定的情況下，如果第三人沒有成為合同當(dāng)事人或者未自愿承擔(dān)合同義務(wù)，則不負(fù)違約責(zé)任。然而，在實(shí)踐中，由于合同的訂立和履行可能常常要涉及到第三人，甚至經(jīng)常發(fā)生第三人介入合同的履行過程的情況，這樣合同責(zé)任主體的確定就更為復(fù)雜，這就需要在合同關(guān)系涉及第三人或有第三人介入的情況下，正確適用合同相對性規(guī)則以確定合同責(zé)任。從當(dāng)前的審判實(shí)踐來看，應(yīng)重點(diǎn)明確在如下情況下，第三人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的問題：在絕大多數(shù)情況下合同都是由合同當(dāng)事人自己履行的，但是如果法律或合同沒有規(guī)定必須債務(wù)人親自履行，或者依合同的性質(zhì)并不要求由債務(wù)人親自履行債務(wù)，則可以由第三人代債務(wù)人履行債務(wù)。根據(jù)合同自由原則和從保護(hù)債權(quán)人利益出發(fā)，第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)，只要不違反法律規(guī)定和合同約定，且未給債權(quán)人造成損失或增加費(fèi)用，這種履行在法律上應(yīng)該是有效的。因?yàn)檫@種替代履行從根本上說是符合債權(quán)人的意志和利益的。因此，法律應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。然而，第三人替代債務(wù)人履行債務(wù)常常會(huì)使人造成一種錯(cuò)覺，即認(rèn)為第三人已替代債務(wù)人成為合同當(dāng)事人，或者認(rèn)為既然第三人已替代債務(wù)人履行債務(wù)，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)為債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任，許多案件的判決都反映了這樣一種傾向，我認(rèn)為此種觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)摹Ｊ聦?shí)上，第三人代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)，或者與債務(wù)人達(dá)成代替其清償債務(wù)的協(xié)議，如果沒有與債務(wù)人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，且未征得債權(quán)人的同意，則第三人不能成為合同的主體。換言之，即使第三人與債務(wù)人之間達(dá)成代替履行債務(wù)的協(xié)議，也不能對抗債權(quán)人，債權(quán)人也不得直接向第三人請求履行債務(wù)，他只能將第三人作為債務(wù)履行的輔助人而不能將其作為合同當(dāng)事人對待。所以，如果第三人代替履行的行為不適當(dāng)