【文章內(nèi)容簡介】 行使解雇權(quán)，隨時解雇勞動者，而無需承擔(dān)法律上的不利后果。因此，美國用人單位單方解除勞動合同制度中，沒有解雇預(yù)告期之相關(guān)規(guī)定，也沒有過錯解除與無過錯解除之分類，更無用人單位單方解除勞動合同的法定事由。 德國的“非正常解雇”模式 德國法將解雇分為正常解雇和非正常解雇。其中非正常解雇相當(dāng)于我國的過錯解除?！兜聡穹ǖ洹返?26條規(guī)定用人單位在發(fā)現(xiàn)存在某種“重大事由”時，可以非正常解雇勞動者，而無需預(yù)先通知被解雇的勞動者。德國法中的“重大事由”主要是指如下情形，即“從具體事件的所有情況來看，并在適當(dāng)考慮了雙方當(dāng)事人的利益之后，已不可能再期望引起雇傭關(guān)系繼續(xù)的一方在通知期限屆滿之前終止此種雇傭關(guān)系”。 德國法上關(guān)于用人單位非正常解雇勞動者的事由是指與勞動者的過錯行為有關(guān)的事由，如其嚴(yán)重違反了雙方簽訂的勞動合同約定的義務(wù)，包括但不限于勞動者不遵守用人單位的規(guī)章制度，泄露用人單位的商業(yè)秘密，長期怠工、在工作地點實施刑事犯罪活動等情形。只有勞動者實施了上述嚴(yán)重違反合同義務(wù)的行為，損害了用人單位的利益時，用人單位方可非正常解雇勞動者，解除雙方的勞動合同關(guān)系。 法國的“即時辭退”模式 根據(jù)《法國勞動法典》，其用人單位單方解除勞動合同可分為預(yù)告辭退和即時辭退。即時辭退是指用人單位在勞動者有重大過錯的情形下，可不經(jīng)事先通知勞動者，而單方即時解除勞動合同。 關(guān)于用人單位即時辭退勞動者的事由，法國法規(guī)定用人單位行使單方解除權(quán)，即時辭退勞動者，須具備實際的、嚴(yán)肅的理由，而何謂實際的、嚴(yán)肅的理由，法無明文，而是賦予法官自由裁量權(quán)，通過司法實踐與司法判例個案判定。 在用人單位與勞動者因用人單位的即時辭退發(fā)生訴爭時，法國可根據(jù)用人單位與勞動者提交的證據(jù)材料，對用人單位是否遵循法定程序解雇勞動者以及解雇理由是否符合法律規(guī)定進(jìn)行評判。此種授權(quán)在一定程度上彌補(bǔ)了法國勞動立法未對用人單位即時辭退勞動者應(yīng)具備的“實際的嚴(yán)肅的理由”進(jìn)行界定之缺憾，對用人單位與勞動者的行為具有積極的、相對確定性的指引作用。 如前所述，由于美國勞動法關(guān)于用人單位單方解除勞動合同奉行自由解雇原則，并無過錯解除與無過錯解除之分，更無解除理由之規(guī)定，因此，下文將著重探討大陸法系的德國關(guān)于用人單位無過錯解除勞動合同之相關(guān)規(guī)定。 根據(jù)德國法，其正常解雇制度與我國用人單位單方解除勞動合同中的無過錯解除制度相似。此種制度中的用人單位正常解雇勞動者的原因通常是指與雇員個人、雇員行為或企業(yè)經(jīng)營需求相關(guān)的，無法讓雇員繼續(xù)工作的事由。具體包括如下情形:第一、勞動者自身的原因，主要表現(xiàn)為勞動者勞動資質(zhì)與勞動能力的欠缺。第二、勞動者的行為，主要表現(xiàn)為勞動者的輕微過錯行為。如勞動者工作不專心等。 用人單位單方解除勞動合同，毋庸置疑會使勞資雙方法律關(guān)系歸于消滅，但對用人單位而言，各國勞動法會對用人單位課以相應(yīng)的法律責(zé)任，以加強(qiáng)對勞動者合法權(quán)益的保障。關(guān)于用人單位單方解除勞動合同的法律后果，本文側(cè)重從用人單位經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金以及賠償金支付的角度，比較考察用人單位因行使單方解除權(quán)而應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)法律責(zé)任。 用人單位行使單方解除權(quán)，解雇勞動者時，對被解雇勞動者給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，是世界多數(shù)國家或地區(qū)立法及司法實踐的慣用作法，有助于彌補(bǔ)勞動者因被解雇而遭受的經(jīng)濟(jì)損失。而用人單位給予被解雇勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的法理基礎(chǔ)，因?qū)?jīng)濟(jì)補(bǔ)償金性質(zhì)認(rèn)識的不同而迥異。有人認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金系用人單位基于勞動者在該單位所作的勞動貢獻(xiàn)，而在勞動關(guān)系解除時對勞動者的一種補(bǔ)償；還有人認(rèn)為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是國家基于社會法原理，出于社會穩(wěn)定及保障勞動者生存需要的考慮，而通過立法的手段強(qiáng)制用人單位給予被解雇勞動者的一種補(bǔ)償與救濟(jì)。我國臺灣學(xué)者黃越欽認(rèn)為，對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金性質(zhì)的認(rèn)定，須從用人單位解雇勞動者是否可歸責(zé)于勞動合同雙方當(dāng)事人而作不同的界定，如果用人單位解雇勞動者不可歸責(zé)于勞動合同雙方當(dāng)事人，則用人單位向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)視為用人單位的附隨義務(wù)，體現(xiàn)了一定的倫理價值；而如果用人單位解雇勞動者系出于用人單位的過錯，則經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金彼時具備違約金的性質(zhì)，系對用人單位違法解雇勞動者的懲罰，即“在不可歸責(zé)于勞雇雙方當(dāng)事人之事由時，資遣費(fèi)乃是雇主保護(hù)照顧義務(wù)之效力所衍生的一種義務(wù)，其法律性質(zhì)為對受雇勞工之離職補(bǔ)貼，具有勞動契約之倫理功能。惟因可歸責(zé)于雇主之事由而勞工被迫辭職時，其資遣費(fèi)之性質(zhì)則有民事違約制裁之意義。” 各國立法對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的稱謂，因法律語言習(xí)慣的差異而有所區(qū)別，如我國香港地區(qū)的立法將經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金稱為遣散費(fèi)，臺灣地區(qū)稱之為資遣費(fèi)，而法國立法稱之為解雇費(fèi)。 根據(jù)《法國勞動法典》之規(guī)定，沒有嚴(yán)重過錯，在用人單位的工作年限滿兩年而被解雇的勞動者均有權(quán)享受用人單位給予的法定最低數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的數(shù)額根據(jù)勞動者的工作年限和工作水平確定，按每工作滿一年支付月工資的10%的標(biāo)準(zhǔn)計算。同時該國立法還規(guī)定了休假補(bǔ)償、用人單位不遵守法定解雇程序的補(bǔ)償以及預(yù)告通知的替代補(bǔ)償?shù)榷喾N補(bǔ)償形式。通常來說，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是法定的，不以勞動者因被解雇而遭受損失為前提，也不以其遭受的損失數(shù)額為計算標(biāo)準(zhǔn)。 3我國用人單位單方解除勞動合同的立法缺陷這部分就完全偏題了，根本沒談補(bǔ)償金的問題。，缺乏可操作性如前所述，我國現(xiàn)行勞動立法對用人單位單方解除勞動合同分過錯解除、無過錯解除以及經(jīng)濟(jì)性裁員三種法定情形，分別規(guī)定了不同的解雇條件，以避免用人單位濫用解雇權(quán)，損害勞動者的合法權(quán)益，體現(xiàn)了國家對勞動者的傾斜保護(hù)，凸顯了立法的進(jìn)步。但現(xiàn)行立法中的部分解雇條件過于概括和抽象，缺乏可操作性，極易導(dǎo)致司法擅斷，不利于勞動者合法權(quán)益的保護(hù)。 現(xiàn)行立法關(guān)于過錯解除中的“不符合錄用條件”、“嚴(yán)重違反”、“嚴(yán)重失職”、“重大損害”、“嚴(yán)重影響”等概念、無過錯解除中的“不能勝任工作”、“發(fā)生重大變化”等概念沒有具體的界定標(biāo)準(zhǔn)，缺乏可操作性，當(dāng)雙方發(fā)生爭議時，仲裁機(jī)關(guān)及法院往往以用人單位制定的規(guī)章制度予以界定，而現(xiàn)行法律對用人單位規(guī)章制度的合法性與合理性缺乏明確的法律規(guī)定，導(dǎo)致實踐中用人單位利用自己制定的規(guī)章制度肆意侵害勞動者的現(xiàn)象時有發(fā)生，極大損害了勞動者的合法權(quán)益。 ，缺乏可操作性。我國勞動法對于過錯性解除并沒有規(guī)定必要的程序,用人單位無須預(yù)先通知勞動者,并向勞動者告知理由,也沒有給予勞動者合理的申辯機(jī)會。盡管規(guī)定了工會有權(quán)提出意見或要求單位糾正 ,而這僅僅是一種事后的建議權(quán),至于用人單位是否聽取其意見,法律在所不問,這必然使得工會的維權(quán)作用難以發(fā)揮。某些地區(qū)的勞動仲裁機(jī)關(guān)內(nèi)部實施的會議紀(jì)要對《勞動合同法》這一規(guī)定又做了更為具體的規(guī)定，如某地區(qū)的勞動仲裁委員會會議紀(jì)要認(rèn)為：“解除勞動者的勞動合同應(yīng)當(dāng)事先征求工會的意見，這是《工會法》和《勞動合同法》的規(guī)定，嚴(yán)格的說不事先征求工會的意見就是程序違法，如考慮《勞動合同法》剛剛實行不久，對征求工會意見的掌握尺度上也可暫時適當(dāng)從寬”。筆者認(rèn)為這一規(guī)定進(jìn)一步削落了工會的作用。 。對于用人單位行使無過錯解除權(quán)，現(xiàn)行法規(guī)定了30天的預(yù)告期。筆者認(rèn)為，提前30天的預(yù)告期限過于機(jī)械，對不同年齡、不同工作年限的勞動者同一適用，不利于法的實質(zhì)正義的實現(xiàn)。因此，我們可借鑒法、德等國關(guān)于解雇預(yù)告期的規(guī)定，將解雇預(yù)告期的長短與勞動者在用人單位的工作年限相結(jié)合。對在用人單位工作年限較長的勞動者，用人單位在行使單方預(yù)告解除權(quán)時，規(guī)定較長期限的預(yù)告期；對在用人單位工作年限較短的勞動者，規(guī)定較短期限的預(yù)告期，以體現(xiàn)對不同勞動者的區(qū)別保護(hù)。 3.“代通知金”的規(guī)定導(dǎo)致用人單位預(yù)告義務(wù)的免除。《勞動合同法》第40條第1款規(guī)定用人單位在行使無過錯解除權(quán)解除勞動合同時，用人單位在預(yù)告通知勞動者或向勞動者額外支付勞動者一個月工資（本文稱之為代通知金）之間享有選擇權(quán)，即用人單位可以以代通知金的支付替代其預(yù)告義務(wù)的履行。 在實踐操作中用人單位給予各種風(fēng)險的考慮往往采用額外支付勞動者一個月的工資的方式來通知勞動者解除勞動合同，筆者認(rèn)為這一規(guī)定事實上允許用人單位通過金錢給付的方式替代其法定預(yù)告義務(wù)的履行。如前文所述，法律規(guī)定預(yù)告期的意義和價值在于給予勞動者一定的心理預(yù)期，維護(hù)其工作尊嚴(yán)，并為其外出尋找新的工作機(jī)會、避免因被解雇而遭受更大的損失。而我國《勞動合同法》的上述規(guī)定使得現(xiàn)行法關(guān)于解雇預(yù)告期的規(guī)定喪失了其原本的立法目的與倫理價值，不利于遏制用人單位濫用解雇權(quán)，損害勞動者合法權(quán)益。 。立法盡管規(guī)定了裁員的法定程序,但值得注意的是立法的表述只是用人單位應(yīng)當(dāng)向工會“征求意見”、并“聽取工會意見”,而工會只是有權(quán)“要求”重新處理而已,即對于用人單位的裁員決定,工會僅僅是享有一種請求權(quán)而已,實質(zhì)性的決定權(quán)仍屬于用人單位所有。此外,如用人單位不征求職工和工會意見而決定裁員,是否因違反法定程序而無效呢?又如果工會或職工提出了不同意見,是否會影響用人單位的裁員活動呢?對此《勞動合同法》規(guī)定不明確。筆者認(rèn)為如果職工或工會提出不同意見,對用人單位的裁員活動不具有影響力或阻卻力的話,則征求或聽取意見的程序就形同虛設(shè)了，沒有實際意義了。 ，法無明文。盡管《勞動合同法》對用人單位行使單方解除權(quán)的條件與程序作了相應(yīng)的規(guī)定，但對于用人單位缺乏法定事由或違反法定程序行使單方解除權(quán)時，其解雇行為效力如何，法律并未作出明確規(guī)定，這將使得法律的相關(guān)程序性設(shè)計因缺乏相應(yīng)的約束力而形同虛設(shè)，對用人單位而言并無實質(zhì)上的威懾力，進(jìn)而無法有效維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。 。如前文所述，我國《勞動合同法》第八十七條規(guī)定用人單位違反法律規(guī)定解除勞動合同的，應(yīng)向勞動者支付相應(yīng)的賠償金，而賠償金的標(biāo)準(zhǔn)即是按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的二倍向被解雇的勞動者支付。由于我國法關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的賠償標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)勞動者的工作年限確定的，這也就意味著用人單位違法解雇勞動者所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任也是根據(jù)勞動者的工作年限確定，因此，對工作年限較短的勞動者而言，此種立法規(guī)定不利于其合法權(quán)益的保障，對用人單位的違法解雇行為無法起到有效的震懾作用。此外，根據(jù)《勞動合同法實施條例》第25條規(guī)定，如果用人單位向勞動者承擔(dān)了違法解雇的賠償責(zé)任，支付了法定的賠償金，則不須再向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 此種禁止違法解雇賠償金與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金重疊適用的立法規(guī)定削弱了違法解雇賠償金的懲罰功能。立法機(jī)關(guān)認(rèn)為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付條件是用人單位合法解除勞動合同的情況下，而賠償金是在用人單位違法解除勞動合同的情況下，所以二者不同重疊適用，筆者認(rèn)為這一立法是對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金與違法解雇賠償金性質(zhì)與功能的誤讀，不利于違法解雇賠償金懲罰性功能的實現(xiàn)，也無法有力遏制用人單位的違法解雇行為。 4勞動合同解除與勞動合同終止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算起點不同2008年1月1日《勞動合同法》實施之前，我國《勞動法》及相關(guān)司法解釋除了對用人單位未依法為勞動者繳納社會保險，勞動者有權(quán)解除勞動合同，并要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形未做明確規(guī)定外，對于勞動合同的其他解除情形，對用人單位需要向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況，都做出了明確規(guī)定。因此，根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金以2008年1月1日為分界點分段計算的原則，除了勞動者以用人單位未依法為勞動者繳納社會保險為由，要求解除勞動合同，并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算年限應(yīng)自2008年1月1日起計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的年限外，其他解除勞動合同的情形，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算年限均應(yīng)自雙方建立勞動關(guān)系起計算，即應(yīng)按工作年限計算，只是2008年1月1日前后，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計算的數(shù)額略有不同。對于勞動合同終止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的問題，《勞動合同法》之前的法律、法規(guī)規(guī)定，勞動合同自動終止的，用人單位是無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。而《勞動合同法》對于此問題做出了新的規(guī)定，《勞動合同法》第46條第（五）款規(guī)定：勞動合同期滿后，若用人單位不同意按照維持或高于原勞動合同約定條件，與勞動者續(xù)訂勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金以2008年1月1日為分界點分段計算的原則，對于2008年1月1日后，因勞動合同終止需要