【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 文） 6 工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第六條明確規(guī)定了墊條款的有效性。具體條文為：“當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對(duì)利息 沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒(méi)有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持”。 工程墊資施工的弊端： 為墊資施工向銀行貸款所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)承包商用于墊資的資金中，一部分可能是自有資金，另一部分通常是通過(guò)貸款而來(lái)。貸款就得承擔(dān)利息，如果逾期不能還貸，還要承擔(dān)逾期罰息；而利息、罰息本身就加大了施工企業(yè)的負(fù)擔(dān)。如果在一定的時(shí)期內(nèi)國(guó)家的金融政策有較大的調(diào)整，如大幅度地提高銀行貸款利率，則承包人的銀行利息及逾期罰息還會(huì)加大，從而構(gòu)成較大的風(fēng)險(xiǎn)。 因發(fā)包人拖欠工程價(jià)款所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)建設(shè) 單位本身有足夠的支付能力，甚至在墊資施工的建設(shè)工程已經(jīng)產(chǎn)生效益 (如部分商品房已出售、出租 )的情況下，也拒不支付工程款項(xiàng)。承包商礙于已墊付巨額款項(xiàng)，欲停工追債又怕關(guān)系搞僵致工程款項(xiàng)更加難討，從而陷入騎虎難下、投鼠忌器的尷尬境地。其次，如果遭遇建設(shè)單位經(jīng)營(yíng)銷(xiāo)售不順，更會(huì)以各種借口拒付、拖欠或克扣工程款項(xiàng)，從而給承包商帶來(lái)巨大風(fēng)險(xiǎn)。如果建設(shè)工程建成之后施工人仍未能收回工程款，會(huì)面對(duì)銀行、材料商、設(shè)備商、施工工人及其他債權(quán)人的強(qiáng)大壓力。為了解決債務(wù)的困擾，施工單位有時(shí)不得不違心滿(mǎn)足建設(shè)單位的若干不合理的要求。 因拖欠材料、設(shè)備款所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)在墊資施工的情況下，承包商為了能夠加快工期進(jìn)度、或者在至少不延誤工期的同時(shí)，盡量減少資金投入，常常會(huì)通過(guò)拖欠材料、設(shè)備款的做法來(lái)節(jié)省前期開(kāi)支。如此，不但有時(shí)會(huì)難以保證所購(gòu)置的材料、設(shè)備的質(zhì)量，甚至有時(shí)還會(huì)出現(xiàn)被追討材料、設(shè)備購(gòu)置費(fèi)的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。舉例：筆者作為常州市某一家混凝土公司的律師處理了很多向承包人追討混凝土款項(xiàng)的案件。這些案件中承包人對(duì)所欠款項(xiàng)數(shù)額基本沒(méi)有異議，欠款原因大多為墊資施工，往往是工程早已完工，有的甚至交付使用了一段時(shí)間，但工程款遲遲未得到支付。有一個(gè)案件 中承包人被混凝土公司屢次催要材料款，一急之下竟帶著混凝土公司工作人員以及筆者直奔發(fā)包人領(lǐng)導(dǎo)辦公室催要工程款以支付其拖欠的材料款。 湖北第二師范學(xué)院畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文） 湖北第二師范學(xué)院畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文） 7 因勞務(wù)費(fèi)糾紛所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)一般地說(shuō)，承包商拖欠勞務(wù)費(fèi)的現(xiàn)象比較多見(jiàn)，短期的拖欠也能夠被勞務(wù)人員理解與接受。但如果承包商因種種原因長(zhǎng)期無(wú)力支付勞務(wù)費(fèi)用，那么面臨停工、追討、涉訴的風(fēng)險(xiǎn)也是很現(xiàn)實(shí)的。 市場(chǎng)變化所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)在墊資施工的情況下，承包商賒欠材料、設(shè)備購(gòu)置費(fèi)、拖欠人工費(fèi)的做法已屬常見(jiàn)現(xiàn)象。但如果市場(chǎng)行情在一定的時(shí)期內(nèi)有較大的變化，如材料、設(shè)備購(gòu)置費(fèi)或人工 工資有較大的上漲，就會(huì)為承包商帶來(lái)很大的額外負(fù)擔(dān)。 建設(shè)單位轉(zhuǎn)讓建設(shè)工程項(xiàng)目所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)如果在承包商墊資施工到一定程度甚至完工，建設(shè)單位將建設(shè)項(xiàng)目或者竣工后的建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓與他人后，仍拒不支付工程款，而承包商也未能夠提前做好預(yù)防或財(cái)產(chǎn)保全等工作，則承包商的利益也會(huì)面臨付諸東流的危險(xiǎn)。 承包人因墊資過(guò)多而無(wú)力繼續(xù)施工所帶來(lái)的違約風(fēng)險(xiǎn) 如果承包商由于簽約前考慮不周或評(píng)審不足，輕視了特定工程中墊資施工的難度，也許在施工過(guò)程中會(huì)出現(xiàn)因墊資過(guò)多而無(wú)力繼續(xù) 施工的窘境。此時(shí)，承包商就面臨既要籌集資金用于工程建設(shè)，又要面對(duì)因自身違約需對(duì)發(fā)包人承擔(dān)違約賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。 因墊資施工造成資金困難而采取違規(guī)行為所帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)承包商有時(shí)因施工過(guò)程中墊資過(guò)多，面臨的來(lái)自材料商、設(shè)備商、施工工人、貸款銀行的壓力越來(lái)越大，又不敢擅自停工，于是有的承包商可能會(huì)采取偷工減料、降低施工標(biāo)準(zhǔn)，或干脆將工程進(jìn)行整體轉(zhuǎn)包的方式來(lái)轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)。殊不知，如此做法更有可能將自己置入 更大的風(fēng)險(xiǎn)境地。譬如，可能會(huì)因偷工減料而出現(xiàn)工程質(zhì)量糾紛；可能會(huì)被主張與轉(zhuǎn)承包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任等。 4 風(fēng)險(xiǎn)及對(duì)策 造成墊資施工巨大風(fēng)險(xiǎn)的原因現(xiàn)階 段，造成建筑施工企業(yè)墊資施工巨大風(fēng)險(xiǎn)的原因主要來(lái)自以下幾個(gè)方面： 政府方面的原因由于有關(guān)政府部門(mén)對(duì)建設(shè)項(xiàng)目的投資監(jiān)管不力，使得建設(shè)項(xiàng)目巨大的資金缺口和工程款無(wú)法支付的風(fēng)險(xiǎn)通過(guò)帶資施工的方式由建設(shè)單位轉(zhuǎn)嫁給了施工單位。此外，工程所在地政府出于地方保護(hù)的原因會(huì)干擾和阻撓承包方索要工程款，這便使得施工單位很難通過(guò)在工程所在地進(jìn)行仲裁或訴訟討回工程款 (包括墊資款 )。 湖北第二師范學(xué)院畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文） 湖北第二師范學(xué)院畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文） 8 建設(shè)單位本身的支付能力及商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)建設(shè)開(kāi)發(fā)單位用于項(xiàng)目建設(shè)的資金通常大部分來(lái)自銀行貸款和在建項(xiàng)目的預(yù)售所得的房款。但如果建設(shè)單位將貸款及 售房款等挪作他用，或者遭遇房地產(chǎn)項(xiàng)目無(wú)法順利預(yù)售和銷(xiāo)售的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，施工單位的工程款便無(wú)從落實(shí)。 施工合同條款設(shè)計(jì)存在不利于施工方的缺陷為了能承攬得建設(shè)項(xiàng)目，施工企業(yè)往往壓低自己的中標(biāo)和承包條件。其中除了最普遍的附加墊資施工的承諾外，同時(shí)也會(huì)在合同條款上作出諸多對(duì)自己極為不利的讓步，比如沒(méi)有要求發(fā)包方提供工程款履約擔(dān)保，承諾的墊資期間過(guò)長(zhǎng)等，這些約定都大大增加了承包方墊資款無(wú)法收回的風(fēng)險(xiǎn)。 4． 4 行使工程款優(yōu)先權(quán)存在一定的阻礙 1999 年頒布的《合同法》第 286 條及最高人民法院對(duì)該條作出的司法 解釋明確了承包人對(duì)工程價(jià)款的優(yōu)先權(quán)。但施工企業(yè)在行使優(yōu)先權(quán)過(guò)程中卻遇到了一定的法律障礙，主要是：⑴優(yōu)先權(quán)不得對(duì)抗一定條件下作為消費(fèi)者的買(mǎi)受人最高人民法院上述關(guān)于《合同法》第 286 條的司法解釋第二條規(guī)定，消費(fèi)者交付購(gòu)買(mǎi) 商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗 買(mǎi)受人。由此，即使沒(méi)有辦理房產(chǎn)過(guò)戶(hù)手續(xù)，在對(duì)發(fā)包人開(kāi)發(fā)的工程項(xiàng)目進(jìn)行拍賣(mài)后，承包人的工程價(jià)款也必須在消費(fèi)者的購(gòu)房款得以受償方可受償。 ⑵墊資款是否享有優(yōu)先權(quán)問(wèn)題從最高人民法院上述關(guān)于《合同法》第 286 條的司 法解釋第三條的規(guī)定來(lái)看，享有優(yōu)先權(quán)的墊資款應(yīng)僅限于已實(shí)際用于工程建設(shè)即已物化到建設(shè)工程中去的部分。故未實(shí)際用于工程建設(shè)的墊資款原則上不應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)。而有些人甚至主張墊資款一律不享有優(yōu)先權(quán)。 建筑施工企業(yè)在墊資施工中確實(shí)存在著巨大的風(fēng)險(xiǎn)， 為了最大限度地防范墊資施工的 風(fēng)險(xiǎn)，施工企業(yè)應(yīng)做好以下幾個(gè)方面的工作： 要對(duì)業(yè)主的資信狀況及履約能力進(jìn)行調(diào)查和評(píng)估施工企業(yè)在承攬工程前，必須多渠道全面了解業(yè)主的資金及信用情況，并對(duì)業(yè)主的資金、信用情況及履約能力作出綜合的評(píng)定，然后才可決定是否以墊資的方式承攬?jiān)摴?程。 加強(qiáng)合同管理和合同條款設(shè)計(jì)首先，要加強(qiáng)簽約程序和權(quán)限管理，對(duì)外簽約的部門(mén)和權(quán)限要集中由專(zhuān)門(mén)的法務(wù)部門(mén)統(tǒng)一行使。其次，在合同內(nèi)容和條款的設(shè)計(jì)上，施工企業(yè)要對(duì)招標(biāo)文件和施工合同進(jìn)行逐條審查和評(píng)估，謹(jǐn)防合同陷阱。湖北第二師范學(xué)院畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文） 湖北第二師范學(xué)院畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文） 9 此外，對(duì)墊資施工合同來(lái)說(shuō)，在以下合同條款的設(shè)計(jì)上要格外引起