【文章內(nèi)容簡介】 不是變賣、拍賣，而是以物抵債。 　 我國《擔(dān)保法》第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有?！钡?6條規(guī)定：“出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償時，質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有?！?　 由此可見，我國《擔(dān)保法》是禁止此類流質(zhì)契約的。法律這樣規(guī)定的目的主要在于：（1）避免違背抵（質(zhì)）押權(quán)設(shè)立的目的。抵（質(zhì)）押權(quán)設(shè)立的目的不是為了取得抵（質(zhì)）押物本身而是為了獲得抵（質(zhì)押物的價值。抵（質(zhì)）押權(quán)的本質(zhì)是一種價值權(quán)，而流質(zhì)契約條款的規(guī)定顯然不符合抵（質(zhì)）押權(quán)的本質(zhì)，因為它的目的是為了取得抵押物而非取得抵押物的價值。（2）維護債務(wù)人利益。在現(xiàn)實生活中，許多債務(wù)人借款都是因為迫切需要資金，在這種情況下，借款人為接受資金往往會接受不公平條件，以變價價值超過貸款數(shù)額的實物設(shè)定抵（質(zhì)）押。此外，抵（質(zhì)）押時的實物價值與實現(xiàn)抵（質(zhì)）押權(quán)時的價值難免有大幅漲落情況，這樣易造成不公平的結(jié)果。（3）避免抵（質(zhì)）押雙方當(dāng)事人變相購買法律禁止購買的商品。 　 本案中，上海偉業(yè)貨運有限公司與A銀行在抵押合同中約定，上海偉業(yè)貨運有限公司借款期屆滿不能償還債務(wù)時，將作為抵押物的上海偉業(yè)貨運有限公司的一處房地產(chǎn)的所有權(quán)和使用權(quán)轉(zhuǎn)移給銀行的規(guī)定屬于抵押權(quán)的流質(zhì)契約條款，是不符合法律規(guī)定的，該條款是無效條款，不受法律的保護，所以A銀行無權(quán)按約定取得抵押房產(chǎn)的所有權(quán)和地產(chǎn)的使用權(quán)。但本案中，上海偉業(yè)貨運有限公司與A銀行簽訂了房地產(chǎn)抵押合同，表明雙方對設(shè)定房地產(chǎn)抵押意思表示一致。A銀行可依《擔(dān)保法》第53條的規(guī)定，與上海偉業(yè)貨運有限公司協(xié)議以該房地產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該房地產(chǎn)所得價款的方式來受償。該房地產(chǎn)折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸上海偉業(yè)貨運有限公司所有，不足的部分由上海偉業(yè)貨運有限公司清償。當(dāng)然，如果銀行以該房地產(chǎn)折價，似有投資非自用房地產(chǎn)之嫌。所以，除非該房地產(chǎn)銀行自用，在具體實現(xiàn)該抵押權(quán)時，應(yīng)以拍賣、變賣方式為宜。 賣方遲延交貨，買方索賠卻敗訴 案情簡介： 新加坡某有限公司（以下簡稱買方）與中國某紡織品進出口公司（以下簡稱賣方）于2000年5月31日在新加坡吉隆坡簽訂了買賣合同，成交印花襯衫150,000碼，憑買方花樣交貨。合同規(guī)定：，Camp。FC3%新加坡吉隆坡，合同貨款總額為人民幣207,000元，貨物于2001年4月、8月12月分三次交清，每次交付50,000碼，以信用證方式付款。合同中還規(guī)定了：（1）買方花樣應(yīng)在裝運日前的90天前到達賣方；（2）每種花樣的最小生產(chǎn)數(shù)量為10,000碼。（3）若買方花樣延遲，賣方得取消交易或延遲交貨，買方不得籍故不同意；如因此造成賣方損失，買方應(yīng)負責(zé)賠償。 合同訂立后，買方于2001年1月6日對4月裝運貨物的花樣用電傳通知賣方，指出：這批花樣是復(fù)印花樣，每種花樣生產(chǎn)數(shù)量為9,600碼。賣方于2001年1月7日收到該電傳。而按合同約定，該花樣應(yīng)當(dāng)在4月裝運日前的90天前到達賣方，即應(yīng)在1月1日前到達，因此該花樣遲到了7天。賣方對每種花樣的生產(chǎn)數(shù)量提出異議，要求按合同增加為10,000碼，買方對此表示同意，并于1月22日致函賣方說明信用證已開出，希望賣方早日裝船。賣方于2001年5月24日要求買方把信用證的有效期延展到6月30日，買方照辦了。 2001年5月27日，買方向賣方寄送了8月份裝運貨物的花樣，賣方于2001年6月6日收到，該花樣比合同約定日期的4月30日晚到了35天。賣方以花樣延期為由，要求取消應(yīng)于8月份裝運的貨物，將該花樣用作12月份裝運貨物的花樣，但買方要求將該批花樣的貨物延遲到9月份交貨，否則買方將要對賣方4月份貨物的遲交提出索賠。雙方發(fā)生爭議，經(jīng)過協(xié)商未能解決，買方遂提請仲裁，要求賣方向買方按合同的價格補交應(yīng)于8月份裝運的貨物或者按應(yīng)于4月份裝運貨物價值的20%予以補償。 賣方辯稱：合同中明確規(guī)定，買方花樣應(yīng)在裝運日前的90天到達賣方，而買方提交的4月份裝運期花樣遲到了7天之久。因此，該批貨物已在取消之列。然而，賣方經(jīng)過努力仍作為特例安排生產(chǎn)，交貨期當(dāng)另議。至于買方寄交的8月份裝運期花樣逾期到達，還要求變更合同，將8月份交貨改為10月份交貨，確難接受?？傊?，買方違約在先，反面要求索賠，是毫無道理的。 仲裁結(jié)果： 買方提出的由賣方按合同價格補交應(yīng)于8月份裝運的貨物或者按應(yīng)于4月份裝運貨物的價值的20%予以補償?shù)囊缶怀闪ⅰ?本案仲裁費應(yīng)由買方承擔(dān)。 分析： 本案涉及的最主要問題是有關(guān)國際貨物買賣中賣方的交貨時間問題。 交貨是買賣合同項下賣方的最重要、最基本的義務(wù)。交貨這一義務(wù)所包含的具體內(nèi)容不外乎交貨的方式、交貨的地點和交貨的時間。在國際貿(mào)易中，交貨時間是一個十分重要的問題，這不僅是因為買方需要及時地將買來的貨物投入生產(chǎn)、使用或銷售，而且還因為國際市場價格時有波動。因此，如果賣方不能及時地交貨，就可能會給買方造成重大的損失?；谶@種考慮，各國法律都認為，如果買賣合同對交貨時間已經(jīng)作出規(guī)定，賣方就必須按合同規(guī)定的時間交貨。否則，如賣方延遲交貨便構(gòu)成違約，賣方應(yīng)對此負責(zé)。英國法律還認為，交貨的時間，是買賣合同的一項要件，如果賣方不按合同規(guī)定的時間交貨，就構(gòu)成違反要件，買方有權(quán)解除合同并有權(quán)請求損害賠償。 那么，本案中，雙方已經(jīng)在合同中明確約定了交貨時間。而事實上賣方也確實延期交貨了。那仲裁庭怎么會裁決賣方不承擔(dān)任何責(zé)任呢？我們來做一分析： 首先，關(guān)于4月份貨物的遲交。雙方簽訂的合同已明確規(guī)定“買方的花樣應(yīng)于裝運日前90天前到達賣方”，否則賣方得取消交易或延遲交貨，買方不得籍故不同意。而買方提交4月裝運貨物的花樣晚了7天，賣方要求將交貨期推遲到6月份交貨，也得到了買方的同意，因此賣方在法律上不存在任何違約責(zé)任。賣方的交貨時間完全是恰當(dāng)合理的。 其次，對于應(yīng)于8月份裝運的貨物，買方提交的8月份裝運貨物的花樣比合同規(guī)定遲了35天，因此賣方以花樣到達過遲為由，按照雙方的約定，對該批貨物予以取消，也不存在違約的問題。 因此，買方提出的要求賣方按4月份裝運貨物價值的20%予以補償?shù)恼埵炯饶軣o根據(jù)也無正當(dāng)理由，仲裁庭均不予支持。 相關(guān)證據(jù)聯(lián)鎖，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的勝訴案例 案例： 一九九六年十二月二十五日，某經(jīng)營部（原告）下屬的皮塑供銷經(jīng)理分部根據(jù)某包裝材料廠（被告）的訂貨要求，送至被告處。嗣后，原告多次催討貨款未果，不得已以增值稅發(fā)票提貨單為據(jù)，付諸訴訟。 法院受理后，在首次開庭審理中，被告及其代理律師辯稱：從未與原告有任何業(yè)務(wù)關(guān)系；提貨單上沒有被告公章，是簽收人的個人行為；所謂在場人證實收貨的書證系傳來證據(jù)，不足以認定等理由，從而對抗原告的主張。在直接證據(jù)尚有瑕疵的情況下，為了使當(dāng)事人的合法權(quán)益得到充分的保護，作為原告代理人的本所律師，作了一系列的調(diào)查取證，首先到當(dāng)?shù)囟悇?wù)機關(guān)核實被告有關(guān)的增值稅發(fā)票抵扣的材料，沒有結(jié)果；在繼續(xù)作調(diào)查中發(fā)現(xiàn)被告的產(chǎn)品是通過浦東新區(qū)一家外貿(mào)公司出口的線索，于是，原告律師通過相關(guān)途徑與該外貿(mào)公司取得了聯(lián)系，查出了被告與外貿(mào)公司于當(dāng)年十二月二十三日簽訂的標(biāo)的物為210D寶蘭色抽拉包的出口代理合同，同時取證了實物樣品。由于外貿(mào)公司的配合，原告律師收集到外貿(mào)公司與被告就履行相關(guān)經(jīng)濟合同引起紛爭，由浦東新區(qū)人民法院作的民事判決書和民事調(diào)解書各一份，從中證實了提貨單上的簽收人系當(dāng)時被告的業(yè)務(wù)員，在法律上得到有力的印證。為使相關(guān)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性得到進一步的充實，原告律師還收集到了被告的原生產(chǎn)工人的有利證詞。 第二次庭審，原告代理律師向法院一一舉列證據(jù)，在眾多證據(jù)面前被告只得承認生產(chǎn)過210D寶蘭色抽拉包的事實，但卻就牛津布面料主張非原告的供貨。為此，原告代理律師依據(jù)法律提出了舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，由被告承擔(dān)的要求，得到法院的支持。被告迫于無奈提交了該面料系某塑膠有限公司抵債物資的證明。松江區(qū)人民法院庭后當(dāng)即進行核實，經(jīng)查證出具該證明者是已吊銷的企業(yè)。為此法院依法作出原告勝訴的判決，并依法對被告提供偽證的直接責(zé)任人員予以制裁決定的處罰。 　附件： 上海市松江區(qū)人民法院民事判決書 　 上海市大道律師事務(wù)所 對爭議解決有仲裁協(xié)議的法院不予受理 案例： 1990年12月16日某機器公司與化肥廠簽訂一份購銷合同，由機器公司向化肥廠提供三臺M?/FONT73/314型氮氫壓縮機，每臺價值77萬元，并約定產(chǎn)生糾紛解決方式為協(xié)商、調(diào)解、仲裁。合同簽訂后化肥廠支付定金53萬元。嗣后，化肥廠了解到該壓縮機未通過質(zhì)檢，產(chǎn)品不合格，遂要求供方終止合同，退還定金，但供方不同意退還定金，表示可以轉(zhuǎn)項，雙方于92年8月商定將三臺氮氫壓縮機更改為二臺二氧化碳壓縮機，總價值3