【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 首先，民事案件必須要由當(dāng)事人提起訴訟才能立案，因此，只有當(dāng)受害人自己走進(jìn)法院，法院正確判決的外部性才可能發(fā)揮出來(lái)。其次，受害人走進(jìn)法院這一行動(dòng)本身便構(gòu)成對(duì)潛在侵權(quán)者的威懾，因?yàn)檫@一行動(dòng)告訴他們，侵權(quán)是不可能逃脫法律的約束的。這后一點(diǎn)對(duì)當(dāng)前的中國(guó)意義重大，因?yàn)樵谝恍┑胤?，受害人仍然因?yàn)槭艿礁鞣N各樣的威脅和束縛而不敢上法院。從這一點(diǎn)來(lái)看，象王海這樣的打假英雄的出現(xiàn)實(shí)在不易。他是否把打假當(dāng)作一種掙錢的手段是一回事，他的打假行動(dòng)為社會(huì)帶來(lái)巨大收益卻是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。既然如此，則我們前面所列舉的物質(zhì)賠償和精神賠償就遠(yuǎn)不能及一場(chǎng)官司所能帶來(lái)的社會(huì)收益的總和。在這種情況下，就會(huì)出現(xiàn)不愿打官司的現(xiàn)象。人們總是愿把中國(guó)人不愿打官司歸咎于中國(guó)人怕惹事的傳統(tǒng)心理。依我之見(jiàn)，目前民事賠償額太低才是真正的原因。值得注意的是，近幾年出現(xiàn)的精神賠償是在國(guó)家倘無(wú)相應(yīng)的法律條文的情況下興起的。分析一下精神賠償產(chǎn)生的原因是必要的。一種說(shuō)法是，它的產(chǎn)生是人們生活水平提高之后對(duì)精神滿足開(kāi)始有要求的結(jié)果。這當(dāng)然可以成為一種原因。但我認(rèn)為，受害者對(duì)內(nèi)化部分社會(huì)收益的要求也是一個(gè)重要原因。那些不求賠償，只為正義而打官司的人當(dāng)然值得我們敬佩；但是，我們不能期望人人都有這樣的犧牲精神。社會(huì)的運(yùn)作只能是為凡夫俗子設(shè)計(jì)的。所謂凡夫俗子，用經(jīng)濟(jì)學(xué)的話來(lái)說(shuō)，就是理性的人。理性的人要計(jì)算，當(dāng)收益不能全部為自己所擁有時(shí)，他的積極性就要打折扣。一位受害者既然決定去打官司，他要求擁有部分社會(huì)收益就是一件很自然的事。因此，目前在精神之名下的賠償包含著社會(huì)對(duì)受害者的收益返還?！　〉?，對(duì)受害者的社會(huì)返還不應(yīng)該由國(guó)家承擔(dān)。這是因?yàn)?，如果由?guó)家承擔(dān)這種返還，則達(dá)不到懲罰施害者的目的。因此，在法律操作上，對(duì)受害者的社會(huì)返還只能是定義為對(duì)施害方的額外懲罰。既然是懲罰，就必須要達(dá)到懲罰的效果，也就是要讓施害方感覺(jué)到疼。在上海屈臣氏一案的一審判決中，判決二十萬(wàn)元的一項(xiàng)理由是屈臣氏有賠償能力。這實(shí)際上是一項(xiàng)正確的理由，因?yàn)閷?duì)于屈臣氏這樣的企業(yè)，只有較高的懲罰才能使它感到疼，也使其它類似的企業(yè)感到疼。當(dāng)然，這并不意味著懲罰應(yīng)該越高越好。懲罰太高，會(huì)反過(guò)來(lái)降低社會(huì)整體的福祉??如果把一家企業(yè)罰得破產(chǎn)了，社會(huì)反而會(huì)因此受損。　　那么，社會(huì)補(bǔ)償應(yīng)該是多少呢？要衡量一個(gè)案件的社會(huì)效益是極端困難的，因此，要對(duì)上面這個(gè)問(wèn)題給出一個(gè)確切的回答是一件不可能的事。一個(gè)變通的方法是在廣泛討論的前提下接受一個(gè)社會(huì)中多數(shù)人認(rèn)同的數(shù)額。所謂廣泛討論，即通過(guò)新聞報(bào)道讓民眾了解案情，給他們發(fā)表意見(jiàn)的能力和機(jī)會(huì)。在屈臣氏一案中，一審判決中的二十萬(wàn)元巨額賠償讓人瞠目，超出一般人的想象，顯然是沒(méi)有了解民意的結(jié)果。二審改判賠償一萬(wàn)元，雖然是接受了民意，但有縮得太遠(yuǎn)之嫌。接受社會(huì)中多數(shù)人的認(rèn)同也對(duì)于防止民事賠償中的道德風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題大有補(bǔ)益。當(dāng)賠償達(dá)到一定數(shù)額時(shí)，就可能出現(xiàn)為金錢而打官司的情況。這就是道德風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題。在美國(guó)，這種事例舉不勝舉。例如，有人故意在路上摔一跤，卻狀告市政府沒(méi)有維修好道路。市政府被告煩了，加之錢是納稅人的，便陪個(gè)萬(wàn)八千的了事。這種道德風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題總是存在的，即使賠償額低得不能再低了，也可能有流浪漢覺(jué)得值得一試。在這里，鼓勵(lì)受害者打官司和防止道德風(fēng)險(xiǎn)是一對(duì)此消彼漲的矛盾，只有當(dāng)賠償額為社會(huì)中大多數(shù)人所接受時(shí)，兩者才能取得恰當(dāng)?shù)钠胶?。?dāng)然，降低道德風(fēng)險(xiǎn)的另一辦法是增加打官司的成本。在美國(guó)，議會(huì)正積極制定有關(guān)法律，如要求敗訴方承擔(dān)勝訴方的訴訟費(fèi)用等，以期能遏制道德風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題。但是，中國(guó)離那種道德風(fēng)險(xiǎn)泛濫的地步還差很遠(yuǎn)，她還處于人們不敢或不愿打官司的地步。我們?nèi)匀粫r(shí)常聽(tīng)到受害者受到施害者恐嚇的消息。我們的《行政訴訟法》頒布了好幾年，然而，把政府推上被告席的例子仍然鳳毛麟角。這倒不是因?yàn)檎块T的工作達(dá)到了完美無(wú)缺的地步，而是因?yàn)?，面?duì)強(qiáng)大的政府權(quán)力，老百姓不敢去告。我沒(méi)有鼓勵(lì)大家多打官司的意思；但是，倘若沒(méi)有人愿意打官司了，法律的威懾作用就要大打折扣，因?yàn)槟切┻`法的人知道他們不會(huì)受到追究。然而，要想讓受害者愿意打官司，就必須對(duì)他們進(jìn)行足夠的補(bǔ)償，不僅要補(bǔ)償他們的損失，而且要把部分社會(huì)收益返還給他們，使得打官司的收益足以抵消打官司的成本。道德風(fēng)險(xiǎn)和美國(guó)股票市場(chǎng)　自從1987年的美國(guó)股市危機(jī)過(guò)后，美國(guó)股市的規(guī)模就一直以創(chuàng)記錄的速度在增長(zhǎng),標(biāo)準(zhǔn)普爾指數(shù)從1987年10月的220點(diǎn)增長(zhǎng)到了現(xiàn)在的1400點(diǎn)還多，它的年平均增長(zhǎng)率大約是17%。資產(chǎn)價(jià)格的高漲意味著，與過(guò)去相比，期望的股息增長(zhǎng)率在上升，風(fēng)險(xiǎn)貼水在下降，或者說(shuō)經(jīng)濟(jì)中存在泡沫（這三種情況有可能并存）。在假定股息將會(huì)以歷史水平繼續(xù)增長(zhǎng)，同時(shí)人們對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的態(tài)度基本不變的前提下，我們研究了美國(guó)股市風(fēng)險(xiǎn)貼水下降的現(xiàn)象，得出的結(jié)論是目前美國(guó)股市的高漲是泡沫經(jīng)濟(jì)，原因在于它是基于投資者一方錯(cuò)誤的信念。上述想法實(shí)際受到了布蘭查德(Blanchard)在法國(guó)經(jīng)濟(jì)顧問(wèn)會(huì)上（French Council ofEconomicAdvisers）關(guān)于市場(chǎng)發(fā)展講話的啟發(fā)，即投資者誤以為股市只會(huì)升不會(huì)降。這種錯(cuò)誤的信念將會(huì)導(dǎo)致道德風(fēng)險(xiǎn)。投資者相信，美國(guó)聯(lián)邦儲(chǔ)備委員會(huì)將會(huì)采取關(guān)鍵性的措施遏止股市的下跌，同時(shí)又不會(huì)阻止股市上升；更重要的是，他們認(rèn)為美聯(lián)儲(chǔ)的干預(yù)肯定會(huì)是成功的?？梢?jiàn)，美聯(lián)儲(chǔ)給投資者的印象是它為股市的繁榮加了保險(xiǎn)，結(jié)果是助長(zhǎng)了股市中的泡沫經(jīng)濟(jì)。美國(guó)聯(lián)邦儲(chǔ)備委員會(huì)主席格林斯潘先生的一些做法驗(yàn)證了我們上面的觀點(diǎn)，對(duì)1987年股市危機(jī)造成的影響他竭力彌補(bǔ)，而且對(duì)1998年由于信用緊縮造成的市場(chǎng)蕭條他也采取了很多措施進(jìn)行遏止，在兩個(gè)事件中他都降低了利率、向企業(yè)提供了流動(dòng)性支持。貨幣當(dāng)局在長(zhǎng)期是無(wú)法控制真實(shí)利率的，但是在短期由于價(jià)格和通貨膨脹預(yù)期具有粘性，他卻可以做到這一點(diǎn)。因此，貨幣當(dāng)局對(duì)股票價(jià)格會(huì)有暫時(shí)的影響。通過(guò)對(duì)87年股市崩潰的補(bǔ)救和對(duì)98年市場(chǎng)衰退的避免，格林斯潘先生使投資者相信，如果市場(chǎng)的衰退超過(guò)了某一限度，他有能力做到不讓市場(chǎng)出現(xiàn)大的波動(dòng)。風(fēng)險(xiǎn)貼水一般保持在7%至8%之間，然而根據(jù)布蘭查德在法國(guó)經(jīng)濟(jì)顧問(wèn)會(huì)上所列舉的數(shù)字，美國(guó)1999年第二季度的風(fēng)險(xiǎn)貼水是2%。Wadhwani計(jì)算的同年九月的數(shù)字是1%。在布蘭查德的評(píng)論中他承認(rèn)，有理由相信風(fēng)險(xiǎn)貼水應(yīng)當(dāng)比過(guò)去低。然而，他認(rèn)為實(shí)際上所觀察到的風(fēng)險(xiǎn)貼水下降比經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定性的上升、更為有效的風(fēng)險(xiǎn)管理和分布等因素所能夠解釋的要大得多。布蘭查德和Wadhwani最后不得不得出結(jié)論，股市目前的市值只能被解釋為泡沫經(jīng)濟(jì)。對(duì)泡沫經(jīng)濟(jì)的成因我們提出了自己的解釋：由于貨幣當(dāng)局只是遏止衰退而鼓勵(lì)經(jīng)濟(jì)高漲，這種不對(duì)稱的做法使得投資人相信，市場(chǎng)價(jià)格一旦達(dá)到一個(gè)新的高度，就會(huì)在此水平上穩(wěn)定下來(lái)不會(huì)下降。另一方面，市場(chǎng)價(jià)格不斷上升的趨勢(shì)將會(huì)保持下來(lái)，不會(huì)有一個(gè)上限。說(shuō)的確切一點(diǎn)，股市上的定價(jià)過(guò)程好象是每個(gè)市場(chǎng)參與者都買了一種不會(huì)失效的遠(yuǎn)期交易合同，這個(gè)合同將保證他們不斷的以市場(chǎng)的最高價(jià)格兌現(xiàn)自己的收益。認(rèn)為貨幣當(dāng)局的干預(yù)對(duì)市場(chǎng)價(jià)格的影響就象是發(fā)行一種衍生金融工具的看法，有些類似于克魯格曼關(guān)于匯率“目標(biāo)區(qū)域”管理的觀點(diǎn)。假設(shè)投資者認(rèn)為中央銀行在股市上只進(jìn)行單一方向的目標(biāo)管理：要讓貨幣當(dāng)局對(duì)名義匯率目標(biāo)區(qū)域管理的承諾可信，就要求中央銀行有充足的外匯儲(chǔ)備；而要讓股市的真實(shí)價(jià)格維持在一個(gè)穩(wěn)定的水平，需要的卻是投資人的輕信和短視。在我們的研究中，股市的市值是經(jīng)濟(jì)中一些基本變量的函數(shù)，同時(shí)我們也闡明了如果不存在美聯(lián)儲(chǔ)可以穩(wěn)定市場(chǎng)的錯(cuò)誤信念，這些變量與股市市值之間會(huì)有什么樣的關(guān)系。接著，我們將一些參數(shù)代入這個(gè)模型，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，即使人們對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的態(tài)度沒(méi)有改變，相信美聯(lián)儲(chǔ)將會(huì)制止市場(chǎng)衰退的信念仍然能夠解釋為什么風(fēng)險(xiǎn)貼水從7%降到2%。上述的信念完全可以解釋市場(chǎng)價(jià)值高估的問(wèn)題。當(dāng)前的資產(chǎn)定價(jià)理論很難解釋為什么泡沫會(huì)出現(xiàn)，以及為什么泡沫會(huì)最終破裂，而我們理論模型提供了這方面的解釋。由于投資者相信，當(dāng)市場(chǎng)價(jià)格低于某個(gè)市場(chǎng)最高價(jià)格一定比例時(shí)，貨幣當(dāng)局就會(huì)抑制這種衰退。貨幣當(dāng)局的這種單項(xiàng)干預(yù)策略將會(huì)大幅度降低市場(chǎng)上可觀測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)貼水。由于中央銀行無(wú)法決定股票的真實(shí)價(jià)格，最終的資產(chǎn)價(jià)格將是不合理的，當(dāng)然得出上面結(jié)論的前提是承認(rèn)在一般的投資者中存在著一定程度的短視和過(guò)度樂(lè)觀。我們的解釋可以解決市場(chǎng)價(jià)格高漲和人們風(fēng)險(xiǎn)態(tài)度穩(wěn)定之間的矛盾。然而，并不能據(jù)此得出結(jié)論說(shuō)一切都是由錯(cuò)誤的觀念造成的。正如布蘭查德所言，基本經(jīng)濟(jì)面的健康發(fā)展也對(duì)風(fēng)險(xiǎn)貼水的下降產(chǎn)生了積極的作用。反微軟公司壟斷案　1微軟公司遭遇的反壟斷調(diào)查和訴訟簡(jiǎn)述1)1990年6月美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)就微軟公司與美國(guó)國(guó)際商業(yè)機(jī)器公司(簡(jiǎn)稱IBM公司)關(guān)于個(gè)人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)的沖突對(duì)微軟公司進(jìn)行秘密調(diào)查，焦點(diǎn)是微軟公司將應(yīng)用軟件與MS—DOS操作系統(tǒng)捆綁銷售，是否有礙市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)。由于投票的結(jié)果是2∶2，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)沒(méi)有就立案形成一致意見(jiàn)。2)1993年8月20日，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)終止對(duì)微軟公司的調(diào)查。司法部宣布接管這一案件。3)1994年7月，司法部以美利堅(jiān)合眾國(guó)的名義向哥倫比亞地區(qū)聯(lián)邦法院就微軟公司的行為提起民事訴訟，稱微軟公司違反了《謝爾曼反托拉斯法》第一條和第二條，要求法院防止和限制微軟公司以排他性的和反競(jìng)爭(zhēng)性的合同銷售其個(gè)人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)。1994年7月15日，微軟公司與美國(guó)司法部在法庭上達(dá)成一項(xiàng)和解協(xié)議：微軟公司不能以“視窗（Windows）95”許可證威脅計(jì)算機(jī)制造商，以附帶其他應(yīng)用軟件，但微軟公司保留開(kāi)發(fā)“集成產(chǎn)品”的權(quán)利。雙方同意法院不再審理，而只作一個(gè)“同意令”。但這一和解協(xié)議被哥倫比亞地區(qū)聯(lián)邦法院法官斯坦利?斯鮑肯法官駁回。1995年6月16日，哥倫比亞地區(qū)聯(lián)邦上訴法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)微軟公司與司法部達(dá)成的和解協(xié)議，駁回了斯鮑肯法官的意見(jiàn)并解除其審理該案的權(quán)利。8月21日，哥倫比亞地區(qū)聯(lián)邦法官杰克遜批準(zhǔn)了微軟公司與司法部達(dá)成的同意令。4)1996年，網(wǎng)景(Netscape)公司就微軟公司銷售“探索者”(InternetExplore簡(jiǎn)稱IE)瀏覽器的行為向司法部提出指控，宣稱微軟公司利用其壟斷操作系統(tǒng)市場(chǎng)之便，捆綁推銷IE瀏覽器，違反公平競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則。1997年10月20日，司法部向哥倫比亞地區(qū)聯(lián)邦法院提出申請(qǐng)，稱微軟公司蔑視雙方達(dá)成并經(jīng)法院批準(zhǔn)的同意令，要求法院判決微軟公司遵守同意令。1997年12月11日，哥倫比亞地區(qū)聯(lián)邦法官杰克遜下達(dá)預(yù)先禁止令，要求微軟公司從“視窗95”操作系統(tǒng)中分離IE瀏覽器。微軟公司于12月16日向哥倫比亞地區(qū)聯(lián)邦上訴法院提起上訴。1998年6月23日，上訴法院合議庭判決，微軟公司將IE瀏覽器與“視窗95”捆綁的行為沒(méi)有違反其與政府的協(xié)議，撤銷地區(qū)法院聯(lián)邦法官杰克遜對(duì)微軟公司的預(yù)先禁止令。5)1997年10月7日，太陽(yáng)微系統(tǒng)(SunMicrosystems)公司向位于圣何塞的地方法院起訴微軟公司違反Java協(xié)議，實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)，錯(cuò)誤廣告，不遵守合同，不公平競(jìng)爭(zhēng)，粗暴干涉潛在的商業(yè)優(yōu)勢(shì)等行為。其實(shí)質(zhì)是聲討微軟公司的瀏覽器中Java語(yǔ)言不能支持跨平臺(tái)軟件，只能支持“視窗”操作系統(tǒng)，要求法院發(fā)出禁令。1998年11月17日，地方法院就微軟公司違反協(xié)議，修改Java程序代碼一案作出初步裁決，判令微軟公司在90日內(nèi)修改其“視窗98”，使之符合太陽(yáng)微系統(tǒng)公司的Java語(yǔ)言標(biāo)準(zhǔn)，或者將Java完全從其操作系統(tǒng)和應(yīng)用開(kāi)發(fā)工具中清除，否則將禁止其銷售。1999年8月24日，上訴法院作出判決，判定微軟公司確實(shí)違反Java使用權(quán)協(xié)議，但并不足以發(fā)布禁令。6) 1998年5月18日，美國(guó)司法部代表美利堅(jiān)合眾國(guó)聯(lián)邦政府，和紐約、加利福尼亞、康涅狄格、哥倫比亞特區(qū)、佛羅里達(dá)、伊利諾斯、衣阿華、堪薩斯、肯塔基、路易斯安那、馬里蘭、馬薩諸塞、密歇根、明尼蘇達(dá)、新墨西哥、北卡羅萊納、俄亥俄、南卡羅萊納、猶他、弗吉尼亞、威斯康星等20個(gè)州政府(南卡羅萊納州于1998年12月7日退出)，向哥倫比亞地區(qū)聯(lián)邦法院就微軟公司非法壟斷行為提起訴訟。這是美國(guó)繼國(guó)際商業(yè)機(jī)器公司案(1969年)、三大谷類熟食品制造公司寡頭壟斷案(1972年)、?？松镜劝舜笫凸緣艛喟?1973年)和電話電報(bào)公司(ATamp。T)壟斷案以來(lái)又一起大型壟斷案件。1998年10月19日，司法部和20個(gè)州政府訴微軟公司壟斷案正式開(kāi)庭審理。2000年2月23日，此案再度開(kāi)庭，聯(lián)邦法官杰克遜于當(dāng)日宣布正式庭審結(jié)束。2美國(guó)反壟斷法規(guī)及其理論基礎(chǔ)1)美國(guó)聯(lián)邦的幾個(gè)基本反壟斷法規(guī)。(1)1990年《謝爾曼反托拉斯法》(ShermanAntitrustActof1890》。這個(gè)法規(guī)是反壟斷法的基礎(chǔ)，它有兩個(gè)關(guān)鍵條款：第一條：任何以托拉斯或其他形式作出的契約、聯(lián)合或共謀，如被用以限制州際間或與外國(guó)間的貿(mào)易或商業(yè)，均屬違法。第二條：任何壟斷者或企業(yè)壟斷者，與他人聯(lián)合或共謀壟斷州際間或與外國(guó)間的貿(mào)易或商業(yè)之任何一部分者，均被視為刑事犯罪。(2)1914年《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》(FederalTradeCommissionAct)。該法第五條規(guī)定：“對(duì)于商業(yè)活動(dòng)中的各種不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)方法，均就此被宣布為違法”。1938年的《惠勒—利法》(WheelerLeaAct)對(duì)這一規(guī)定予以擴(kuò)大，即“對(duì)于商業(yè)中各種不公正的競(jìng)爭(zhēng)方法和不公正或欺騙性的行為或做法，均就此宣布為非法”。(3)1914年《克萊頓反托拉斯法》(The16