【文章內容簡介】 目權益的審計結果均表示認同，對于項目的對外負債，均認為應由對方對外承擔全部責任。二、法院裁判情況一審法院認為，江力公司與海特公司簽訂的《合作協(xié)議韋》系雙方當事人的真實意思表示，內容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。江力公司以案涉項目建設用地作為投資并折價300萬元；海特公司以自有資金500萬元投資案涉項目開發(fā)；對于上述事實，雙方當事人均無異議。而對于雙方當事人爭議的以案涉項目建設用地作為抵押向銀行貸款投入到案涉項目建設中的200萬元的歸屬，鑒于雙方當事人在《合作協(xié)議書》中并無約定，故該部分投入既不能作為海特公司的投資，也不能作為江力公司的投資，應作為雙方當事人的共同投資；根據公平原則，應由各方當事人平均享有，即雙方當事人各占100萬元的投資。海特公司的在案涉項目中的投資比例為100 500/1000= 60%。根據《合作協(xié)議書》的約定，具體項目建成后的各方當事人的權益按照實際投入資金分配，故海特公司在合作項目中的權益為2000萬元60% =1200萬元（人民幣），江力公司在合作項目中的權益為2000萬元(160%)=800萬元（人民幣）。據此，一審法院判決：一、江力公司于判決生效后三十日內給付海特公司人民幣1200萬元；二、江力公司與海特公司對案涉項目的負債對外承擔連帶責任，對內按照40%和60%的比例分擔；三、駁圓海特公司、江力公司的其他訴訟請求。海特公司與江力公司均不服一審判決，上訴至某省高級人民法院（以下簡稱二審法院）。海特公司上訴并針對江力公司的上訴答辯稱，海特公司在合作項目中的投資為700萬元人民幣。以案涉項目建設用地抵押向取得的銀行貸款200萬元系以其名義所貸，并由其承擔不還款的風險，故該200萬元的投入應屬于其投資款，而不能作為海特公司與江力公司的共同投資，故其在合作項目中的投資權益為70%。請求二審法院改判江力公司支付其合作權益1400萬元，并由江力公司對所欠對外負債承擔全部責任。江力公司上訴并針對海特公司的答辯稱，江力公司在項目中的投資權益為500萬元。以案涉項目建設用地抵押向銀行所貸款項200萬元，雖然以海特公司名義進行，但是承擔不還款的風險系由案涉建設項目來承擔。且該款項的實際償還是以項目的預售收入償還，而非由海特公司償還，故該200萬元的投入應屬于其投資款，其在項目中的投資權益為50%，故請求二審法院改判其支付海特公司投資權益1000萬元人民幣。對于項目對外負債，應由海特公司承擔全部償還責任。二審法院認為，當事人的爭議焦點在于以案涉項目建設用地抵押所取得的貸款的歸屬及對項目負債的承擔。對于案涉200方元項目融資的歸屬，在《合作協(xié)議書》沒有約定歸海特公司還是江力公司投入的情況下，應視為以合作項目所取得融資，而不能作為合作開發(fā)房地產的合作方的投資，故該部分的融資不能計入到當事人權益分配中。案涉項目的共同投資為300萬元 500萬元= 800萬元人民幣，江力公司的投資比例為300/800=%，其在合作項目中的權益為750萬元；海特公司的投資比例為500/800=%，其在合作項目中的權益為1250萬元?；诤献鏖_發(fā)房地彥的風險與收益相平衡的原則，海特公司與江力公司對案涉項目的對外負債應承擔連帶責任，%%承擔。據此，二審法院判決：一、維持一審判決第三項；二、變更一審判決第一項為：江力公司于判決生效后三十日內給付海特公司人民幣1250萬元；三、變更一審判決第二項為江力公司與海特公司對案涉項目的負債對外承擔連帶責任，%%的比例分擔；四、駁回海特公司的其他上訴請求；五、駁回江力公司的其他上訴請求。三、主要觀點和理由在本案審理過程中，主要爭議法律問題在于，以合作項目建設用地使用權為抵押向銀行所貸款項，投入到項目建設中，該款項的歸屬。在審理本案過程中，圍繞該爭議法律問題，主要有四種意見。第一種意見認為，合作開發(fā)房地產的典型形態(tài)是一方出地；一方出錢，在一方只是出地，而出資及籌資主要由另一方完成的情況下，則即使貸款是以項目建設土地使用權作抵押取得，鑒于該貸款系以出資方的名義取得，故該貸款投入也應視為出資方的投資。故本案爭議的200萬元人民幣應作為海特公司的投資，在分配合作項目權益時應計算到海特公司的投資比例中；并基于上述合作權益的分配比例計算項目負債的對內承擔比例。第二種意見認為，合作開發(fā)房地產的實踐中，以項目土地使用權作抵押所取得的貸款是出地方的利益延伸，也應視為出地方的權益，在分配權益時，該部分貸款應作為出地方的投資權益。故本案爭議的200萬元人民幣應作為江力公司的投資，在分配合作項目權益時應計算到江力公司的投資比例中；并基于此計算各方當事人對項目負債的對內承擔比例。第三種意見認為，對于合作開發(fā)房地產過程中，以合作項目土地使用權為抵押所取得的貸款，在當事人對其歸屬并沒有約定的情況下，則應基于公平原則由雙方平均分配。故對于案涉200萬元的抵押貨款，應視為海特公司和江力公司各投資100萬元，并基于此計算其對于項目的分配權益比例和債務承擔比例。這種意見也是一審法院在判決時所持的意見。第四種意見認為，對于合作開發(fā)房地產過程中，以合作項目土地使用權為抵押所取得的貸款，在當事人對其歸屬并沒有約定的情況下，則該款項不能作為合作開發(fā)方的投入，即既不能作為共同投資，也不能歸一方當事人的投資，而應視為以該項目的投入。而在計算項目負債的對內承擔比例時，也應同上述比例相對應。我們認為，第四種意見是合理的。即案涉200萬款項應認定為基于項‘目融資的投入，在當事人沒有約定的情況下，該款項不能認定為合作開發(fā)房地產當事人的投資；而基于該融資產生的負債亦非合作開發(fā)房地產的單方負債，瘟屬于項目負債，由合作開發(fā)方對外承擔連帶責任，對內根據風險與收益平衡原則進行分擔。主要理由如下：第一，從合作開發(fā)房地產的收益、風險負擔原則來看。本案海特公司與江力公司合作協(xié)議約定的開發(fā)模式屬于典型的合作開發(fā)房地產模式，根據《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規(guī)定：“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權．資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合指導．性案例作開發(fā)房地產為基本內容的協(xié)議，”合作開發(fā)房地產的重要特點在于共享利潤、共擔風險。享受利潤的同時必須承擔風險；反之，不承擔風險，則不能享受利潤。但是，對于案涉以土地使用權作抵押的200萬元融資，此部分的風險并非完全由一方當事人來承擔，而是由合作項目（即融資進入到項目中之后的項目為還款作擔保）來承擔，即在貸款進入到項目中且物化到項目的情況下，出名方不還，則必然要執(zhí)行案涉項目土地，此時實際上是項目承擔融資償還不能的風險。而海特公司在僅出名貸款，而最終風險由項目來承擔的情況下，主張案涉550萬項目融資歸其所有，顯然違反合作開發(fā)房地產的風險共擔原則，故其主張不應得到支持。 第二，在合作開發(fā)房地產的融資模式中，應區(qū)分項目融資和合作開發(fā)當事人自行融資。在當事人沒有成立項目公司的情況下，對于由一方出地抵押、另一方利用土地抵押貸款，所貸款項投入到合作項目中，則應認定為屬于利用合作項目進行的融資，對于這種融資方式應區(qū)別于當事人完全利用自有資金進行的投資及不是以合作項目作為擔保進行的融資方式；而項目融資不屬于當事人任何一方的投資，其對外負債也不屬于任何一方的單方負債。第三，在合作開發(fā)房地產的實踐中，對于未成立項目公司的合作開發(fā)房地產的項目融資爭議處理，應同成立項目公司的合作開發(fā)房地產融資爭議處理具有結果上的一致性。進一步而言，在合作開發(fā)房地產過程中，如果合作開發(fā)方成立項目公司，并利用項目抵押貸款，則所貸款項并不能認定為項目公司各個股東的權益從而歸股東所有，而屬于項目所有，歸項目公司自身的增值；對于負債也屬于項目公司自身的負債，而不屬于股東個人的對外負債。而從本案的籌資過程來看，除了沒有成立項目公司外，其他的合作方式均同成立項目公司的融資方式并無不同，故也應比照成立項目公司時的糾紛處理原則，即案涉200萬元項目融資不能作為海特公司的投資款，也不能作為江力公司的投資款。第四，從案涉相關協(xié)議的約定來看。案涉200萬元款項是當事人根據《合作協(xié)議書》約定“海特公司負責向銀行申請貸款，江力公司負責提供以案涉項目土地使用權等有關手續(xù)作為抵押擔保，所貸資金用于開發(fā)經營”所進行的項目融資方式，而海特公司將通過江力公司提供土地使用權作抵押擔保方式所融得資金用于案涉項目中，并非海特公司利用自身資金的實際投入，按照《合作協(xié)議書》關于具體投資比例按雙方實際投入的約定，上述200萬元項目融資顯然并非海特登司實際投入，故不能認定為其投資款。因此，海特公司主張案涉200萬元項目融資屬于其投資款明顯同當事人合同約民事審判指導與參考定的內容不符，且無相應法律依據。而對于該項目融資所產生的負債也應是項目的對外負債，應由合作開發(fā)當事人對外承擔連帶責任，對內則應按照其分得權益的比例承擔責任。第五，從最高人民法院對于類似法律問題的處理思路一致性來看。《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十三條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產合同的當事人要求將房屋預售款充抵投資參與利潤分配的，不予支持?！痹谶@里，項目融資在屬性上同房屋預售款的性質是類似的，其來自于項目本身所進行的融資，而其最終所負擔的風險亦來自于項目。而我院對于房屋預售款所采取的態(tài)度，對于土地使用權抵押貸款的項目融資具有參考適用的價值。 綜上，對于案涉200萬元項目融資的歸屬，在合作協(xié)議沒有約定歸海特公司投入的情況下，不能作為合作開發(fā)房地產的合作方的投資。故按照合作協(xié)議約定及當事人實際履約事實來看，二審法院的法律適用是正確的，而一審法院的法律適用盡管從表面上看符合公平原則，但是從房地產合作開發(fā)的共擔風險、共享利潤角度來看，卻有失偏頗。四、最高人民法院民一庭意見合作開發(fā)房地產過程中，對以合作開發(fā)項目建設用地使用權作抵押所取得的用于項目開發(fā)的貸款，如果合作開發(fā)協(xié)議未對該貸款歸屬進行約定，則在分配合作開發(fā)項目的權益時，該貸款既不能作為雙方當事人的共同投資，也不能認定為合作開發(fā)房地產當事人的投資；基于該融資產生的負債亦非合作開發(fā)房地產的單方負債，應屬于項目負債。（執(zhí)筆人：最高人民法院民一庭 仲偉珩）房屋抵押權存續(xù)期間，出賣人（抵押人） 未經抵押權人同意簽訂房屋買賣合同的效力及履行最高人民法院民一庭一、案情簡介2008年12月2日，鄭某（甲方）與王某（乙方）簽訂《房屋買賣合 同》，約定甲方將位于北京市豐臺區(qū)的一套房屋賣與乙方，房屋成交價格為 255萬元，定金30萬元。合同第一條第四款約定：該房屋已經設定抵押， 抵押權人為中國銀行某支行。第四條第二款約定：乙方在簽訂本合同50個 工作日內交付甲方部分購房款145萬元，剩余房款80萬元于該房產辦理轉 移登記手續(xù)時交付。第七條第二款約定：乙方如未按照本合同第四條規(guī)定付 款方式付款，甲方對乙方逾期付款行為有權追究違約責任。每逾期1日，乙 方應支付甲方逾期款項的千分之三作為延期付款的違約金。逾期超過10個 工作日，甲方有權解除本合同，乙方所付定金不予返還。第十條約定：簽訂 本合同時乙方支付甲方購房定金30萬元，甲、乙雙方交接房屋、鑰匙時支 付110萬元房款，剩余部分35萬元于50個工作日內補齊。2008年12月2 日，王某向鄭某支付購房定金30萬元。其后，王某于2008年12月5日至 2009年3月5日分五次向鄭某支付購房款145萬元，剩余房款80萬元未付。 2008年12月5日，鄭某將涉案房屋交付王某使用至今。2010年1月6日，鄭某以王某未按時交付購房余款和辦理房屋產權過 戶手續(xù)構成違約為由，向王某郵寄函件，通知解除雙方簽訂的房屋買賣合 同，退還涉案房屋鑰匙并還原房屋原來設施。鄭某于2009年3月29日取得涉案房屋的《房屋所有權證書》，在《房 屋所有權證書》附記中顯示：該房屋已抵押，抵押日期為2009年5月14 日。該處房屋的抵押權人為中國銀行某支行。截至2010年4月8日，該處 房屋仍欠第三人中國銀行某支行本息共計1262115. 28元。庭審中，鄭某表 示《房屋買賣合同》已經依法解除，而王某表示希望繼續(xù)馗行《房屋買賣 合同》，并且同意代鄭某清償所欠銀行的貸款。原告王某以鄭某違反合同約定拒絕辦理房屋過戶手續(xù)為由，起訴至法 院，要求鄭某繼續(xù)履行合同，立即辦理涉案房屋所有權過戶手續(xù)，并承擔本 案的訴訟費用。被告鄭某辯稱，其依照《房屋買賣合同》全面履行了自己的合同義務。 合同簽訂后，鄭某依約交付房屋，并在取得房屋產權證后及時交付給王某， 但王某一直未支付剩余購房款，也不去申請貸款，構成違約，鄭某已發(fā)函通 知解除合同。并且，雙方簽訂房屋買賣合同未取得抵押權人中國銀行某支行 的同意，違反了物權法的強制性規(guī)定，合同無法繼續(xù)履行。請求法院駁回王 某的全部訴訟請求。并反訴要求確認《房屋買賣合同》已經解除、限期王 某返還房屋，鄭某退回部分購房款，王某支付的30萬元定金不予返還，訴 訟費由王某承擔。第三人中國銀行某支行辯稱，涉案房屋是在我行貸款，并已辦理抵押登 記。只要能償還我行借款，我方同意在還清借款的情況下，辦理解除抵押 手續(xù)。二、法院裁判情況法院經審理認為，王某與鄭某簽訂的《房屋買賣合同》系雙方當事人 真實意思表示，內容未違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，為有效合同，雙方 當事人應按合同約定全面履行各自義務?，F(xiàn)鄭某主張《房屋買賣合同》已 經依法解除，但并未向法院提交充足的證據予以佐證，故不予支持。依據 《中華人民共和國物權法》第一百九十一條第二款“抵押期間，抵押人未經 抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”之規(guī)定，因庭審中王某明確表示愿意代為清償銀行的貸款用以消滅中 國銀行某支行的抵押權，故王某與鄭某簽訂的《房屋買賣合同》符合法律 規(guī)定，應為有效合同。王某關于繼續(xù)履行《房屋買賣合同》、辦理房屋過戶 手續(xù)的訴訟主張，符合合同約定，予以支持。對于王某代為清償第三人中國 銀行某支行涉案房屋貸款額超出剩余房款80萬元的部分，王某可另行主張 由鄭某予以返還。遂判決：一、王某于本判決生效之日起九十日內一次性向 第三人中國銀行某支行淸償涉案房屋貸款，貸款淸償完畢后中國銀行某支行 協(xié)助王某辦理房屋抵押權注銷登記手續(xù)。二、鄭某繼續(xù)履行《房屋買賣合 同》約定的合同義務，在房屋抵押