【文章內(nèi)容簡介】 廣記》壬集卷一載《至元雜令》：“諸以財物出舉者，每月取利，不得過三分。積日雖多，不得過一倍，亦不得回利為本及立倍契。若欠戶全逃，保人自用代償?！薄对肥雷婕o九》載至元六年敕：“定民間貸錢取息之法，以三分為率”。元代契樣云“每月依例納息三分”，便是依法定利率為據(jù)的。后世之明清律取息三分的規(guī)定也是源于元朝的。關于唐宋令的“積日雖多，不得過一倍”“不得回利為本”以及有關“鄉(xiāng)元例”等的詳細論述，請參見拙文《論中國古代契約與國家法的關系——以唐代法律與借貸契約的關系為中心》及王成偉的《略論敦煌吐魯番契約中的“鄉(xiāng)元生利”》一文，此處不贅。另外，唐宋《雜令》的“收質(zhì)者，非對物主不得輒賣。若計利過本不贖，聽告市司對賣，有剩還之”，其中精神應是債權人有通過質(zhì)物來獲得清償?shù)臋嗬?。君士坦丁皇帝致民眾云：“我們?guī)定，債權人應當通過出售質(zhì)物來獲得清償”，28即是二者的共同處。（五）賣方對追奪應當承擔的責任彭波尼的《論庫尹特穆齊》第31編云：“在出售土地時，即使雙方未作約定，賣方仍要對追奪承擔責任。因為，以土地或土地的用益權為標的訂立的契約，不允許出現(xiàn)被追奪的情況。如果有約定，那么，賣方還要依據(jù)規(guī)定對其它地役權承擔追奪責任。如通行權、步行權、駕車通行權、用水權。這一原則同樣適用于就城市地役權訂立的契約。”29可見，在古羅馬，土地所有權及用益權的特殊性，使得對賣方的追奪責任成為一種絕對責任，而不論是否在契約中有約定，其它地役權則視其約定與否。又，烏爾比安《論告示》第32編云：“如果賣方對出售物不享有所有權，那么，就要對追奪承擔責任。因為，賣方收取了價金或已經(jīng)以其它方式獲得了清償?！?0則所謂追奪責任的承擔，是以賣方“對出售物不享有所有權”為前提的。雅沃倫《論普拉蒂》第2編云：“如果在買賣契約中雙方?jīng)]有約定承擔追奪責任的范圍，那么，除一般追奪責任外，賣方將不向買方承擔其它任何責任。至于損失的賠償，則須依據(jù)買物之訴的特點承擔責任?！?1按譯者丁玫對前半段的注釋，“根據(jù)羅馬法的有關規(guī)定，在買賣契約締結(jié)之后，買方對物實行時效取得之前，賣方要就追奪向買方提供擔保。例如，在買賣契約中規(guī)定，一旦發(fā)生追奪，賣方向買方支付雙倍于價款的賠償?；蛞?guī)定，在發(fā)生追奪的情況下，賣方不但向買方返還價款而且支付一定數(shù)額的罰金。如果雙方有上述約定，那么，則依據(jù)契約承擔相應的責任。如果沒有約定，則只承擔一般的責任。即：在沒有損失的情況下，賣方只承擔返還價款的責任；如果買方受到了損害，那么，承審員將根據(jù)善意訴訟的原則個案分析，決定賠償范圍?！?2前一層次是說，追奪擔保或者是“賣方向買方支付雙倍于價款的賠償”，或者是“向買方返還價款而且支付一定數(shù)額的罰金”，這是在有約定的情形下追奪責任的形式——依約定進行；后一層次是說，沒有追奪擔保約定的契約，其責任只是“一般的責任”，或者“只返還價款”（沒有損失時），或者“承審員決定賠償范圍”（有損失時）。據(jù)我們對吐魯番回鶻文買賣契約的研究，賣方所有權追奪擔保一般是有約定的。在蒙元時期的吐魯番，由于買賣活動必然導致人口或土地的所有權轉(zhuǎn)移，為了防止賣方的所有權被追奪而導致買方的利益損失，在吐魯番回鶻文買賣契約中，一般都會明確規(guī)定買方在何種情形發(fā)生時有權要求賠償，這就是賣方所有權瑕疵擔保的賠償條件條款。據(jù)李經(jīng)緯先生《吐魯番回鶻文社會經(jīng)濟文書研究》一書收集并漢譯的25件回鶻文買賣契約中，明確記載了賣方所有權瑕疵擔保賠償條件條款的契約有20件，占買賣契約總數(shù)的80%。追奪擔保的賠償條件是，在買賣人口契約中，一般要說：“誰都不得爭執(zhí)。誰依仗有權的官老爺、官太太、使臣、掮客的勢力制造糾紛，說：我們要贖回，我們要帶走”，33或“我、我的弟兄、我的親友若依仗有權勢的官宦之力說（什么）‘我要把狄鎖（‘狄鎖’系人名——作者注）領走’”；34在買賣土地契約中，一般說：“不得有爭議。如果（有誰）依仗有權勢的官員（和）女紳的勢力（或動用巫師的力量），企圖收回（該土地）”，35或“誰也不得爭執(zhí)。如果誰要爭執(zhí)，說什么‘我要贖’（等話）”。36其常用的基本句式為：“無論是誰都不得爭執(zhí)（或制造糾紛）”，這是基本項，表達的是基本態(tài)度；進一步地，又有“如果誰依仗有權的官老爺、官太太（或其它有地位的人）的勢力說什么‘我要贖回、我要帶走’的話”的文字，這是通過條件從句而假設的情況，對可能出現(xiàn)的情形進行預設。后者表明，當時官員及其家人對民事行為的干預和影響是很大的。該條款中的“誰”，是專門指有權提出所有權爭議的可能的第三人的，從而與契約中有關第三人規(guī)定的條款相銜接。就是說，一旦有權提出所有權爭議的第三人挑起了爭端，為回贖行為實行了準備，甚至走了官員或紳士的關節(jié)，都不能影響下文約定的懲罰性賠償，因為這是對買方利益的保護。在25件回鶻文買賣契約中，明確記載了賣方所有權追奪擔保賠償金額條款的契約有18件，占買賣契約總數(shù)的72%。在買賣人口契約中，要寫明“給依尼楚克兩名跟這個奴隸相等的奴隸去贖買”，37或“向皇帝陛下貢奉一錠白（銀），向諸王繳納供乘騎的馬”。38買賣土地契約要寫清“提供跟這條河邊的這塊土地相等的兩塊土地去贖買”，39或“向皇帝陛下繳納一錠金子，向地方官繳納一匹坐騎”。40可以看出，賣方所有權追奪擔保，其賠償方式一般有兩種：一種方式是當時比較盛行的普遍做法，即一賠二的賠償方式，賠償?shù)慕痤~是買賣交易中標的物（無論人口或土地）的兩倍（加倍賠償）。18件契約中規(guī)定以此種方式進行賠償?shù)钠跫s有14件；另一種方式是要求賣方向王公大臣（甚至包括皇帝）繳納一定數(shù)量的罰金（和牲畜）。18件契約中規(guī)定以此種方式進行賠償?shù)钠跫s有5件，甚至有的包括了上述兩種賠償方式。這兩種追奪擔保的方式，前者與羅馬法中“賣方向買方支付雙倍于價款的賠償”是完全相同的；后者與羅馬法中“向買方返還價款而且支付一定數(shù)額的罰金”有一定的類似性，屬于罰金性質(zhì)，但缺乏“向買方返還價款”內(nèi)容，這些都是有約定的情形，追奪一依約定進行。應當說，一賠二的加倍賠償是一種懲罰性賠償。出奇的是，古中國與古羅馬都不約而同地做了相同的規(guī)定，不能不說這是個魔鬼數(shù)字。一賠二的加倍賠償，意味著贖買者要多出一倍的價錢，才能得到原物，在經(jīng)濟上是不劃算的。實際上，它的功能就是阻止這樣的回贖，保護買方權益。正如有些回鶻文契約中所說的那樣，“贖買者將吃虧，持有該文書的（買主）將不受損失”41，“加倍賠償”是一種“重罰”42。除經(jīng)濟上的損失之外，有的契約又指出“制造糾紛的人聲譽將受損害”43，更威脅以道義上的損失。同樣，繳納罰金和牲畜也是懲罰性的，因為即使用原價回贖了原物，但罰金和牲畜是多支付的，在經(jīng)濟上同樣不劃算，也起著阻止回贖的作用，以保護買方利益。二、關于學理之同異（一）關于債的概念、理論與體系問題債是最初起源于借貸的，中外皆然。英國人巴里尼古拉斯說：“消費借貸是最早的實物債形式?！?4這在中國亦然，債的本義為借貸?！吨芏Y地官泉府》：“凡民之貸者，與其有司辨而授之，以國服為之息。”注：“有司，其所屬吏也。與之別其貸民之物，定其賈以與之。鄭司農(nóng)云，貸者謂從官借本賈也?！笔瑁骸百J者，即今之舉物生利?！眲t不僅是指消費借貸，更指消費借貸中的有息借貸。又《孟子》曰：“又稱貸而益之?！狈Q貸即《周禮小宰》之“稱責”，鄭司農(nóng)云：“稱責謂貸子?！笔瑁骸胺Q責謂舉責生子。彼此俱為稱意，故為稱責。于官于民，俱是稱也?！币仓钙渖⒍浴Ｉw尤斯《論行省告示》第1編：“債權人這一概念不僅僅是指那些借錢給他人之人，而且是指那些接受他人基于各種原因履行義務的人?！?5可見，即使在古羅馬，在詞源學意義上，“債權人”首先“是指那些借錢給他人之人”，是消費借貸的貸出方，至于又“指那些接受他人基于各種原因履行義務的人”，只是其引伸義。但古中國的債的概念無疑是狹窄的?！短坡墒枳h》卷二六《雜律》負債違契不償條的“負債”，據(jù)疏議解釋：“負債者，謂非出舉之物，依《令》合理者”，指的是“欠負公私財物，乃違約乖期不償者”。律文這里的“非出舉之物”，即唐《雜令》之“非出息之債”。而在《唐律疏議》卷二六《雜律》負債強牽財物條的“負債”，又指的是“公私債負，違契不償”，沒有限定“負債”限于“非出舉之物”，與“負債違契不償”條不同。這里的沒有限定，似乎不是疏忽，而是有意不作限定。在理論上，它既應包括“出舉之物”，也包括“非出舉之物”。可見，在當時，“債”的概念仍然局限于借貸；而且，在使用上也存在著某種淆亂不清的情況。意大利人桑德羅斯奇巴尼，在其選編的《契約之債與準契約之債》的“前言”中說：“在蓋尤斯的《法學階梯》中就已經(jīng)顯示出一個獨立的部分集中論述債的理論的分類思想。在這個部分中，將財產(chǎn)法律關系中有關債的概念、原理、規(guī)則以及有關各類單一債的關系的規(guī)定匯集在一起統(tǒng)一進行定義、區(qū)分和界定?！?6在古中國，這自然是難以企及的。桑德羅斯奇巴尼又說：“優(yōu)士丁尼《學說匯纂》和優(yōu)士丁尼《法典》……是按照所論述的、產(chǎn)生于不同原因的債以及這些不同種類的債所享有的訴訟保護的體系編排順序的?！斗▽W階梯》的編排體系為我們指明了通往‘總則’的道路，《學說匯纂》和《法典》的編排體系則突出了各單一債的典型特征?！痹诠胖袊?，前者既不及，后者也沒能成型，只是在某些債的特征方面有所闡發(fā)，難以形成系統(tǒng)。原理或理論的概括與法律總則的產(chǎn)生與發(fā)展，有著必然性和規(guī)律性。我們先拋開整個民法原理的抽象不談，單就債而言，羅馬法將“債的概念、原理、規(guī)則”抽取出來，并將其與“各類單一債