【文章內(nèi)容簡介】 入機(jī)制，沒有退出機(jī)制，收益與各自投入成本不相符。在實(shí)踐中必然導(dǎo)致這樣的局面。舉辦者投資辦學(xué)校，虧損了由舉辦者承擔(dān)；學(xué)校辦好了，增殖了，舉辦者卻得不到應(yīng)有的利益，這是權(quán)利與義務(wù)的不對稱。 顯而易見，我國現(xiàn)行的法律在民辦學(xué)校的產(chǎn)權(quán)問題上規(guī)定存在所有權(quán)權(quán)能的嚴(yán)重缺失。這種所有權(quán)權(quán)能的嚴(yán)重缺失相應(yīng)引起了對應(yīng)的產(chǎn)權(quán)功能喪失。其首先表現(xiàn)在界定功能的錯位。按照《民辦教育促進(jìn)法》的規(guī)定，民辦學(xué)校享有法人財產(chǎn)權(quán)。投資者、創(chuàng)辦者不享有所有權(quán)。這一界定功能的錯位讓教育投資者的投資熱情急劇降溫，許多人因此望而卻步。最重要的是收益權(quán)的缺失讓產(chǎn)權(quán)的激勵功能徹底喪失，沒有產(chǎn)權(quán)的激勵功能，而僅有可憐的“合理回報”，投資者的熱情已經(jīng)降低到冰點(diǎn)。正如德姆塞茨所指出的“產(chǎn)權(quán)是社會的一個工具，它的意義來自這樣一個事實(shí)：它們能夠幫助一個人在與他交易中形成一個合理把握的預(yù)期……誰擁有產(chǎn)權(quán)，他人就會允許他以某種方式行事?！?H. Demsetz, Toward a Theory of Property Rights , American Economic Review, Vol57,P347當(dāng)我們把財產(chǎn)理解為“以某種方式行事”，從而獲得預(yù)期的財產(chǎn)價值的可能性時，我們發(fā)現(xiàn)，財產(chǎn)和權(quán)利根本就是一回事，為了確認(rèn)這一點(diǎn)，我們只需把德姆塞茨的產(chǎn)權(quán)的定義與通行的權(quán)利的定義比較一下：在法學(xué)上，所謂權(quán)利，就是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)以某種方式行事的可能性；或者說，就是法律對法律關(guān)系主體作出一定行為的許可和保障。趙震江、付子堂：《現(xiàn)代法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1999年版P66—67從這里可以看出，財產(chǎn)是權(quán)利的一種。然而，我國1997年頒布的《社會力量辦學(xué)條例》毫不留情地剝奪了教育投資者的合理預(yù)期。新頒布的《民辦教育促進(jìn)法》也出于某種考慮在剝奪投資人的合理預(yù)期的同時，給予他們“合理回報”。這種明顯讓投資人失去預(yù)期收益的法律在實(shí)際生活中不外乎面臨這樣的遭遇：人們要么想方設(shè)法去規(guī)避它，要么不遵守，要么干脆回避它，要么抵制，要么暗中按照自己的規(guī)則操作……前面講到了新東方學(xué)校獲取巨額贏利是對當(dāng)時《社會力量辦學(xué)條例》的公開抵制，而且這種抵制反而受到了人們的歡迎。這里要說明一點(diǎn)是他們這樣做并不是不懂法，也不能證明行為人對法律的無知和非理性，而恰恰證明了他們的理性和懂法。因?yàn)樵谥袊壳暗纳鐣?、文化條件下，民辦教育促進(jìn)法的產(chǎn)權(quán)方面很不完善，如果遵守它，投資者要付出更大的成本。自《民辦教育促進(jìn)法》頒布至今，已實(shí)行了一年多，但并沒有多大成效。由于相關(guān)法律制度的限制，投資者只敢少量投資，而不敢進(jìn)行大規(guī)模投資。國外資金也還不敢來投資我國初等教育、中等教育和高等教育。不僅如此，筆者在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)原來一部分投資民辦教育的公司、企業(yè)、個人或已經(jīng)停止投資、退位教育領(lǐng)域或轉(zhuǎn)向投資到教育中的后勤部分。另外，我國有很多民辦學(xué)校借公益之名，行營利之實(shí)，多數(shù)民辦學(xué)校的舉辦者、私人或社會組織通過干涉學(xué)校管理，任意支配和處理學(xué)校法人財產(chǎn)，甚至通過鉆法律空子的手段將利潤轉(zhuǎn)走的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。這些現(xiàn)象的普遍存在說明了我國制定的民辦教育方面的法律很難讓絕大多數(shù)人接受，人們只有采用這樣或那樣的方式來規(guī)避現(xiàn)行的法律。所有這些都引證了著名學(xué)者蘇力的觀點(diǎn)：制定法律必須或易于為人們所接受。否則的話，行為人就可能采取交易成本更低反對方式（包括法律規(guī)避）來運(yùn)作。蘇力：《市場經(jīng)濟(jì)對立法的啟示》《中國法學(xué)》1996（4）這里還需要說明一下，在我國已頒布的《民辦教育促進(jìn)法》中，民辦教育指的是非營利性民辦學(xué)校。顯然，營利性民辦學(xué)校不在依法的調(diào)整之列，也就是說《民辦促進(jìn)法》排斥了營利性學(xué)校，這給教育投資者只有一種選擇——只能辦非營利性民辦學(xué)校，要營利除非辦培訓(xùn)學(xué)校（機(jī)構(gòu)）。其實(shí)質(zhì)就在于該法允許捐贈辦學(xué)，“不提倡”實(shí)質(zhì)上就是禁止投資辦學(xué)。但出于現(xiàn)狀的考慮，該法又給了舉辦者的擁有“合理回報”的權(quán)利。表面上，該法體系完整且合乎情理，其實(shí)是自相矛盾，讓人啼笑皆非，有不倫不類之嫌。五、評析“不以營利為目的”的原則談到民辦學(xué)校的產(chǎn)權(quán)問題，就不得不談到“不得以營利為目的”這樣一個原則上來。1995年頒布的《教育法》明確規(guī)定：國家鼓勵企事業(yè)組織、社會團(tuán)體、其他社會組織及公民個人依法舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)。任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)。國務(wù)院于1997年頒布的《社會力量辦學(xué)條例》和現(xiàn)行的《民辦教育促進(jìn)法》都是《教育法》的下位法，因而它們也必須遵守這樣一個原則，而正是這一原則否定了營利性民辦學(xué)校的合法性，剝奪了民辦教育投資者應(yīng)該用有的民辦學(xué)校產(chǎn)權(quán)中的核心權(quán)能——收益權(quán)。由此可見，該原則對民辦學(xué)校的產(chǎn)權(quán)問題研究與解決意義非常重大。因此，很有必要對該原則進(jìn)行重新解讀。筆者根據(jù)對學(xué)者們達(dá)成的共識的學(xué)習(xí)及對《教育法》的研讀，認(rèn)為該原則提出的依據(jù)是這樣一個命題，即“教育是一項(xiàng)公益性事業(yè)”。立法者的意圖就在于想從辦學(xué)動機(jī)上限制那些不顧學(xué)生、家長利益，為營利找出路，為個人謀私利，或企圖通過辦教育來成為暴發(fā)戶的個人或單位進(jìn)入教育領(lǐng)域，以免破壞教育事業(yè)的神圣和民辦教育的公益性。（注：這里所指的民辦教育公益性與通常所指的教育公益性是有一定區(qū)別的。）筆者首先完全贊同立法者們良好的立法意圖，但同時對立法者的立法技術(shù)感到吃驚。筆者認(rèn)為這樣的規(guī)定不應(yīng)寫進(jìn)法律。因?yàn)檫@個規(guī)定本身具有嚴(yán)重缺陷，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：法律是通過限制人的行為而不是通過限制人的思想、動機(jī)來防止或阻止他人、集體、社會的人身或利益造成損害。思想、動機(jī)的問題是無法用法律來規(guī)范的，而應(yīng)通過思想教育和宣傳的方式加以解決。筆者建議立法者效仿《民法通則》，用類似于誠實(shí)信用的原則來代替這一原則，或者通過具體法律條文來限制擁有這一動機(jī)的人將其不良動機(jī)付諸于行動?！督逃ā返倪@一規(guī)定本身說明這樣一個觀點(diǎn)，或者至少讓人產(chǎn)生這樣的理解：教育的公益性與營利性是對立的、矛盾的，它們是非此即彼的關(guān)系。持這種認(rèn)識、理解的人在教育界、立法界大有人在，力量非常強(qiáng)大?！渡鐣α哭k學(xué)條例》、《民辦教育促進(jìn)法》的相繼出臺，就是他們強(qiáng)大的最好證明。在他們看來，學(xué)校無論是公辦學(xué)校還是民辦學(xué)校都不能營利。營利就是破壞教育事業(yè)的公益性。按照這樣的邏輯，新東方學(xué)校是中國目前破壞教育公益性的元兇，為何不加以取締，反而任其發(fā)展？現(xiàn)在該校在全國已有十二所分校。事實(shí)上，公益性與營利性并不是非此即彼的對立概念。公共交通事業(yè)、文化藝術(shù)事業(yè)、醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)都是第三部門的公益性，也都可以而且必須營利。不營利的話，公益性反而難以發(fā)揮顯現(xiàn)。這里還需要說明的是對公辦教育的營利應(yīng)該給予更多的限制?，F(xiàn)行法律規(guī)定了不以營利為手段，限制了動機(jī)而沒有規(guī)定不以營利為手段。事實(shí)上，辦學(xué)早就在營利，民辦學(xué)校在營利，公辦學(xué)校也在營利，而且贏利很多。不過在公辦學(xué)校不叫“營利”而叫“創(chuàng)收”。公辦學(xué)校之所以要創(chuàng)收，就是因?yàn)閯?chuàng)收才能更好地辦公辦學(xué)校?，F(xiàn)在國家對公辦學(xué)校經(jīng)費(fèi)的投入不過63%，還有37%的經(jīng)費(fèi)是通過其他各個渠道籌集起來的。潘懋元：《關(guān)于民辦高等教育發(fā)展的問題：資本市場、質(zhì)量評估與就業(yè)現(xiàn)狀》[J]《民辦教育研究》2004（4）P1—4為了更好地辦學(xué)，公辦學(xué)校必須創(chuàng)收，建立二級學(xué)院就是創(chuàng)收的好辦法。創(chuàng)收可以更好地辦公辦學(xué)校，同樣的道理，要辦好民辦學(xué)校就需要營利。公益是目的，營利是手段，營利這一手段能使民辦學(xué)校的辦學(xué)經(jīng)費(fèi)更加充足，從而讓民辦學(xué)校辦得更好，讓民辦教育的公益性發(fā)揮到最佳。法律規(guī)定的“不以營利為目的”這一原則存在歧義，在實(shí)踐中難以斷定。試想，營利性民辦學(xué)校的創(chuàng)辦就是本著營利的目的，拼命提高教育質(zhì)量，改善管理，提供優(yōu)質(zhì)教育服務(wù)，為國家造就了大批優(yōu)秀人才并由此而獲得巨額利潤。在這種情況下，一是國家不會憑借此項(xiàng)法律去追究他們，反而還會表彰他們。筆者在調(diào)查過程中，顏校長告訴我他隔壁的振華學(xué)校是由一個退休老校長舉辦的打工子弟學(xué)校，每年都能賺幾十萬人民幣，而且筆者還看見他獲得政府獎勵給他的一萬元的宣傳橫幅。二是即使當(dāng)?shù)卣承┕ぷ魅藛T因出于某些利益考慮，想運(yùn)用法律的該規(guī)定為難這所學(xué)校。但我堅信這所學(xué)校的辦學(xué)者肯定不會承認(rèn)自己是出于營利的目的去辦學(xué)，相反他們會理直氣壯地說：他和他的團(tuán)隊是本著振興中華，為國家培養(yǎng)優(yōu)秀之才這樣崇高的目標(biāo)來辦學(xué)的，正是因?yàn)樗麄冇姓_的辦學(xué)動機(jī)，明確的辦學(xué)目的才取得這么大的成績。在現(xiàn)實(shí)中該原則既沒有阻止民辦學(xué)校營利，也沒有有效防止辦學(xué)者獲得豐厚的回報或贏利。有數(shù)據(jù)顯示，2003年，即使受到“非典”的影響，今年預(yù)計將達(dá)到7億人民幣。龐瑞鋒：《南方周末》2004年11月11日C17在2001年，俞敏洪將總股權(quán)的6%贈與胡敏。依據(jù)2002年初想與新東方合作的公司的開價，6%的股權(quán)價值2000萬元以上。由此可知，新東方的辦學(xué)者及股東們獲得的回報是何等的豐厚。盧躍剛：《東方馬車：從北大到新東方的傳奇》2002年版[M]光明日報出版社P377總之，長期以來，民辦教育一直在一種曖昧的政策環(huán)境中發(fā)展。一方面“不得以營利為目的的橫亙在前”；另一方面，民辦學(xué)校的營利色彩愈加濃厚也是一個不爭的事實(shí)。不少投資者利用政策的模糊性，通過各種方式取得學(xué)校的舉辦權(quán)或經(jīng)營權(quán)成功地實(shí)現(xiàn)了對學(xué)校的控制，以各種方式獲得回報。郭秀紅：《民辦教育的規(guī)范和發(fā)展[J]《理論學(xué)習(xí)》2004年（7）P60六、兩組矛盾構(gòu)成的制度缺陷我國的國情決定了我國要大力發(fā)展?fàn)I利性民辦學(xué)校。我國的國情和現(xiàn)實(shí)的教育環(huán)境無力僅僅依靠國家和非營利性民辦教育來撐起我國的教育大廈。我國受教育的人數(shù)在目前看來屬于一個繼續(xù)膨脹的時期，特別是國家要求不斷提高人口素質(zhì)的大背景下，完成公民受教育的任務(wù)十分艱巨。目前，占世界教育在校生人數(shù)的25%；我國人均教育經(jīng)費(fèi)為40元人民幣，%，年度教育經(jīng)費(fèi)約2500億人民幣，%。也就是說，我們是用世界 1 .5%的教育經(jīng)費(fèi)支撐世界25%的受教育人群。全國人大教科文衛(wèi)委員會教育室等，《民辦教育研究與立法探索》[M]廣東高等教育出版社，2001P54國家教育經(jīng)費(fèi)的嚴(yán)重不足，是制約當(dāng)前教育發(fā)展的重大障礙。而民辦教育的興起為解決教育經(jīng)費(fèi)的嚴(yán)重不足提供了一個新的思路和出路。因此，僅僅靠國家一己之力很難完成對公民進(jìn)行教育的認(rèn)為。這樣，國家的教育不得不求助于社會力量辦學(xué)，也就是民辦教育。而能完成對教育進(jìn)行無償援助的企業(yè)，在國內(nèi)確實(shí)是少之又少。除此之外，中國也沒有像國外那種大規(guī)模的基金會，因此，在中國完全施行民辦教育不允許營利是不可能的，也是不現(xiàn)實(shí)的。假如強(qiáng)制性規(guī)定教育不具有營利性，那只能阻礙教育的進(jìn)一步發(fā)展，或者出現(xiàn)另一種結(jié)果，就是利潤的 轉(zhuǎn)嫁，通過其他的方式流入投資者的口袋。郭秀紅：《民辦教育的規(guī)范和發(fā)展》[J]《理論學(xué)習(xí)》2004年（7）P60除此之外，還有兩個原因：一是投資者的需要。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，一切活動都必須考慮到個人利益，教育活動也是如此。誠然，中國不會為教育投資而不計回報的社會組織和個人，但是，大部分投資教育、興辦民辦學(xué)校的人還是考慮到教育是值得投資的、可以帶來回報的行業(yè)。根據(jù)全國人大教科文衛(wèi)委員會教育室1998年對全國20個省82所民辦學(xué)校的調(diào)查顯示，舉辦者對學(xué)校投入資金的性質(zhì)的理解不盡相同。有70所學(xué)?；卮鹆诉@個問題，其中，借貸占被調(diào)查數(shù)的23%，%，%。在被問及投資者所希望的經(jīng)濟(jì)回報度時，有45所學(xué)校作了回答，結(jié)果是，認(rèn)為“%，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)高于銀行貸款利息數(shù)占40%。全國人大教科文衛(wèi)委員會教育室：《民辦教育研究與立法探索》[M]廣東高等教育出版社，2001P43—59可見，%，取得投資回報即資本應(yīng)有的收益權(quán)是廣大投資者的共同心聲。因此，“不允許營利”在很大程度上打消了許多企業(yè)和個人投資教育的積極性。從長遠(yuǎn)看，不利于教育的發(fā)展?！倍羌议L和學(xué)生對教育機(jī)會的渴求。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和物質(zhì)生活的富裕使人們對精神生活的要求也在不斷提高。在子女受教育的問題上，受中國幾千年來的傳統(tǒng)思想的影響，許多家長不惜一切代價為子女創(chuàng)造更好的教育條件。因此，各種貴族學(xué)校和培訓(xùn)班就因此而產(chǎn)生了。而且一些為學(xué)生提供良好教育的私立學(xué)校也成為學(xué)生、家長的新寵。所有這一切都為營利性學(xué)校的發(fā)展提供了很好的市場潛力。從上面的分析可以看出，僅靠我國現(xiàn)有的公辦學(xué)校和非營利性民辦學(xué)校是我們無法“窮國辦大教育”這個難題。一方面，我國的國情已決定了我們必須大力發(fā)展?fàn)I利性民辦學(xué)?！，F(xiàn)實(shí)顯得尤為迫切。追求個性化、追求更有特色、更高質(zhì)量的教育服務(wù)必將催生更多優(yōu)質(zhì)的營利性民辦學(xué)校的出現(xiàn)和發(fā)展。每年去新東方接受培訓(xùn)的人需要提前幾個月報名，排隊。另一方面，我國現(xiàn)行的法律制度又阻礙了營利性民辦學(xué)校的產(chǎn)生和發(fā)展。主要體現(xiàn)在產(chǎn)權(quán)的殘缺讓許多教育投資者望洋興嘆。這已經(jīng)形成悖論。還有，一些是現(xiàn)有的教育體制無法讓更多的公民實(shí)現(xiàn)憲法賦予他們的受教育權(quán)和國家大力提倡發(fā)展教育事業(yè)。一邊又是制度法律限制了充滿生機(jī)活力的營利性民辦學(xué)校的發(fā)展。這又構(gòu)成一對矛盾?，F(xiàn)在無論是辦學(xué)者還是政府都處于兩難選擇的尷尬境界。按照中國《教育法》的規(guī)定限制營利性民辦學(xué)校的發(fā)展又間接地違背了憲法，而大力發(fā)展?fàn)I利性民辦學(xué)校又直接違背了現(xiàn)行的《教育法》。在現(xiàn)實(shí)中，只有少數(shù)勇敢者利用了這種兩難選擇。他們有的很壯烈，因?yàn)檎母深A(yù)；有的很輝煌，因?yàn)檎哪J(rèn)。而這兩組矛盾凸顯了我們現(xiàn)行法律存在嚴(yán)重缺陷。這種缺陷我們姑且叫它制度缺陷。這種制度缺陷嚴(yán)重影響了中國民辦教育的發(fā)展。我們知道，中國民辦學(xué)校始于上世紀(jì)80年代，而中國的私營企業(yè)也出現(xiàn)在上世紀(jì)80年代，幾乎同步。即使相差也不過3—5年，然而，中國私營企業(yè)的發(fā)的成就足以讓中國的民辦教育無地自容。中國私營企業(yè)的前景可謂更加光明，而中國民辦學(xué)校的發(fā)展仍舉步維艱。這種差別是大家有目共睹的已無須用數(shù)字來說明來論證。不僅影響民辦教育的發(fā)展，同樣也影響公辦教育的發(fā)展。因?yàn)槊褶k學(xué)校乃至整個教育的公益性受到了影響。第二部分：關(guān)于如何解決民辦學(xué)校產(chǎn)權(quán)問題的思考通過前面的論述，我們已經(jīng)意識到營利性民辦學(xué)校對我國教育事業(yè)發(fā)展的重要性，我們也似乎找到了解決民辦教育問題的鑰匙，那就是歸還民辦學(xué)校的完整產(chǎn)權(quán)，修改其中相關(guān)的法律條文。可在實(shí)際中，問題的解決遠(yuǎn)沒有人們想象與學(xué)者們設(shè)計的那樣簡單。這樣一部讓很多人尤其是教育投資者很不滿意的《民辦教育促進(jìn)法》，在全國人大常委員會三審都未通過，原因就在于對其中一些重要問題特別是所謂民辦學(xué)校舉辦者能取得“合理回報”問題的意見分歧較大而最終來能付諸表決。劉松山：《民辦教育促進(jìn)法為何三審未過》[J] 《中國改革》2002（12）P17表面上看，制約營利性民辦學(xué)校的發(fā)展是《教育法》中那條“不以營利為目的”原則性規(guī)定和以前的《社會力量辦學(xué)條例》與現(xiàn)行《民辦教育促進(jìn)法》中 幾條關(guān)于產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是由于這些法律、法規(guī)為核心的制度造成的。