【文章內容簡介】 果抵押合同的約定與登記簿上的記載不一致，究竟以抵押合同的約定為準？還是以登記簿上的記載為準？　?。?）動產抵押采登記對抗主義，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人？該“第三人”的范圍如何界定？是指不得對抗已登記的抵押權人呢？還是也包括未登記的抵押權人和普通債權人呢？　　上述問題，采用不同的立法主張，將會得出截然相反的答案。我國臺灣地區(qū)以英美法為藍本，創(chuàng)設動產抵押制度，這種不考慮原有制度間存在差異的跨法系借鑒，給司法實務帶來了一系列難以回答的問題?！　∵m用范圍上的障礙。在大陸法系國家，為克服動產質權須轉移擔保物的占有給出質人帶來的不便，法院通過司法判例創(chuàng)設了動產的讓與擔保形式。所謂讓與擔保，是指為擔保債權的實現(xiàn)，債務人或第三人將擔保物的整體權利轉移給債權人，但不轉移對擔保物的占有。在債權得以按期清償時，債權人應按事先的約定，將擔保物的整體權利返還給擔保設定人；債權屆期未受清償時，債權人得就擔保物的變價優(yōu)先受償?shù)囊环N擔保制度。讓與擔保制度為德國的判例所創(chuàng)立。[24]由于德國的學說與判例中，占主導地位的觀點認為，讓與擔保是為擔保債權而轉移擔保物的整體權利，其外形上呈現(xiàn)擔保物所有權轉移的特點，其實質是擔保權的設定；而且，在擔保設定人與擔保權人的權利義務問題上，遵循契約自由原則，由當事人自由約定。這與典型意義上的擔保物權屬限制物權，擔保人與擔保權人的權利義務由法律直接規(guī)定存在明顯差異。因而，不宜在民法典中規(guī)定，而應由判例來解決。因此，讓與擔保作為一種非典型的擔保方式，在德國一直是判例法上的制度，其主要功能就是解決商人在交易實踐中，以動產擔保融資須移轉擔保物的占有給營業(yè)帶來的不便問題。德國法上，讓與擔保的標的可以是除不動產以外的、任何可讓與的財產，因而適用范圍非常廣泛，它在實踐中的作用已經(jīng)超過動產質權，成為動產擔保物權中最活躍的形式。[25]　　在創(chuàng)設動產抵押制度之前，日本和我國的臺灣地區(qū)的司法實務就承認動產讓與擔保形式的有效性。而讓與擔保與動產抵押無論在功能，還是在公示方法和效力等問題上均無差異，日本學者近江幸治先生就明確指出：“實際上作為動產抵押制度發(fā)揮的機能是讓與擔保。”“根據(jù)登記進行的動產抵押，并不適用于所有的動產。動產抵押的絕大部分是由讓與擔保承擔其重要責任。讓與擔保就是所說的動產抵押制度?！盵26]既然如此，日本和我國臺灣地區(qū)的立法者為何還要在讓與擔保制度之外，再創(chuàng)設如此相似的動產抵押制度呢？依照我國學者的考證，其原因有二：一是讓與擔保是通過判例創(chuàng)設的，并未被日本的成文法所接受。從明治時期開始，讓與　　　　擔保問題始終在立法的空白中謀求解決，對于一個成文法國家來說，這顯然不是一種妥當?shù)霓k法。因此，日本的經(jīng)濟界和法律界一直在為讓與擔保的立法化而努力。努力的結果，最終導致了讓與擔保以動產抵押的變態(tài)形式出現(xiàn)在日本的成文立法當中。二是日本的讓與擔保，其標的物不限于動產，不動產上也可設定讓與擔保。[27]而不動產讓與擔保在日本曾經(jīng)有過作為牟取暴利、從農民和中小工商業(yè)者手中奪取土地而被濫用的歷史，社會評價較低。[28]采用動產抵押的形式，或許可以改變讓與擔保制度的“形象”。但動產抵押與讓與擔保畢竟是基本雷同的制度，一項制度的創(chuàng)設，必將導致另一項已有的相似制度的“閑置”。為了解決這一問題，日本立法者不得不對動產抵押物的種類進行嚴格限制。除四部動產抵押法所規(guī)定的動產可以設定動產抵押外，其他動產性質的財產若采用占有改定的方式設定擔保，則只能采用讓與擔保的形式。[29]通過這一方法，為動產抵押與讓與擔保的并存提供了空間?！　∥覈_灣地區(qū)立法在創(chuàng)設動產抵押制度前，其司法判例也早已承認讓與擔保的有效性。為什么動產抵押制度創(chuàng)設后，仍然繼續(xù)承認讓與擔保形式的有效性？依照臺灣學者的解釋，主要基于以下三方面的原因：一是“動產擔保交易法”所確立的動產抵押，其標的物范圍有一定限制。而讓與擔保的標的物僅以具有讓與性為己足，范圍甚廣。各類社會上新形成或尚在形成中的財產權，如電腦軟體之權利，是否為確定之法律上權利，可否為擔保標的物，往往需要經(jīng)過漫長的演進階段，但之經(jīng)營，商場之運作不容法律之牛步化，而讓與擔保正可實現(xiàn)此類財產權擔?；康?。二是基于一物一權與物權客體特定原則，典型擔保僅能就個個獨立物上分別設定之。而經(jīng)營中，商人就其流動中的多數(shù)商品，如倉庫中的商品或一定的集合財產，須以一個擔保物，整體設定擔保方能充分發(fā)揮其擔保價值。而讓與擔保恰能實現(xiàn)此種機能，符合交易需要。三是讓與擔?？梢怨?jié)省抵押權與質權的實行費用，并避免標的物在拍賣程序中因變價過低而造成的損失。[30]　　從以上對日本和我國臺灣地區(qū)關于動產抵押制度的簡要分析中，我們不難得出如下結論：動產抵押與讓與擔保的功能是相同的，設定方法是相同的（均采用占有改定的方法）。動產抵押不過是為了實現(xiàn)讓與擔保的成文化而作的立法努力，但由于其適用范圍的有限性，又無法完全取代讓與擔保，因而，在承認動產抵押的國家和地區(qū)，在規(guī)定動產抵押的同時，不得不允許讓與擔保制度繼續(xù)存在?！　?chuàng)立動產抵押制度的本意，是為工商的動產擔保融資提供便利。但從首創(chuàng)動產抵押制度的日本來看，其實施效果似乎并不像人們預先估計的那么理想。從日本學者對此問題的介紹來看，1933年頒布的《農業(yè)動產信用法》，因日本的自耕農較少，有土地的農民完全可以以土地抵押融資，無需此項制度；無土地的農民出賣勞力，無需擔保融資。因而，該法被譏笑為“濟貧法”，而在實際生活中未被利用。[31]1951年頒布的《機動車抵押法》，雖然在當時發(fā)揮過一定的作用，但隨著機動車越來越低價格化，加之機動車的折舊較快，以機動車抵押變得無法接受，因而目前也基本被擱置不用。1953年頒布的《飛機抵押法》因適用對象是實力雄厚、信譽良好的航空